Ricardo Porto
Introducción
«La Sección 230 y la Primera Enmienda no son escudos impenetrables para evitar responsabilizar a Meta», afirmó ante los periodistas el fiscal general de California, Rob Bonta, refiriéndose a las dos normas que garantizan la libertad de expresión en los medios de comunicación y en las redes sociales. Esta declaración tuvo lugar en el marco del acuerdo celebrado a fines de agosto entre esa empresa y un grupo de fiscales de 29 estados de los Estados Unidos. El convenio de conciliación procura poner fin a las demandas presentadas contra Facebook e Instagram por diversos efectos nocivos generados a menores, usuarios de esas redes. Se consideró que el diseño tecnológico de las plataformas afecta la salud psíquica de niños, niñas y adolescentes. Como consecuencia de ello, Meta se comprometió a implementar diferentes medidas. Entre ellas, promover los controles parentales, limitar el uso diario, instalar mecanismos más eficaces de control de edad, entre otras. Además, la empresa deberá destinar importantes sumas de dinero para la protección de la salud mental juvenil, así como también someterse a auditorías independientes para garantizar el cumplimiento de las medidas contempladas en el convenio.
Más allá de los detalles específicos del complejo proceso judicial que motivó el acuerdo, estos hechos representan un cambio de paradigma. Tradicionalmente, las mayores controversias en torno al accionar de las plataformas giraban sobre la moderación de contenidos. Ahora, el debate está centrado en los efectos psicológicos del modelo de negocio implementado por estas empresas. Esta preocupación se había manifestado anteriormente en la legislación adoptada por diferentes países que restringe a los menores el acceso a las redes. De este modo, a la problemática sobre libertad de expresión se le suma la denominada regulación de diseño.
Libertad de expresión. Primera Enmienda y Sección 230
La Constitución de los Estados Unidos, en su versión original, no contenía un listado de derechos. Estos se fueron introduciendo a través de enmiendas. La Primera Enmienda a la constitución de ese país afirma que “El Congreso no hará ley alguna…que coarte la libertad de palabra o de imprenta…”. Esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se condice con la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los aportes de John Milton, en su trabajo Areopagítica. Desde esta concepción se va a conformar la doctrina tradicional estadounidense en la materia, orientada a proteger al individuo frente al Estado, pero no frente a otros individuos. En ese orden de ideas, se parte de la premisa que la libertad de expresión puede ser afectada, fundamentalmente, por acción de la autoridad pública. En línea con ello, una interpretación extensiva de la Primera Enmienda, va a considerar inconstitucional cualquier limitación a la libertad de prensa.
Partiendo de esta premisa, se afirma que la libertad de expresión está mejor protegida por la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación. Este principio fue recogido en las primeras constituciones latinoamericanas, como la Argentina, que dispone que “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”.
Una parte de la doctrina nacional ha interpretado el texto constitucional ratificando su tesis contraria a todo tipo de leyes sobre prensa, apoyados, básicamente, en lo señalado en el informe de la Comisión Examinadora de la Constitución Federal de Argentina, en donde se afirmaba que “Ninguna nación del mundo había arribado a establecer principios regulares, pues dejando a los legisladores la facultad de reglamentar la prensa, algunos no habrían podido detenerse en la fatal pendiente que lleva hasta suprimirla o someterla al juicio del Poder Ejecutivo, como acontece en Francia…. Que en presencia de estas dificultades, los publicistas de las repúblicas estaban en la Constitución de los Estados Unidos contestes en declarar la libertad de prensa derecho reservado por el pueblo, y como la libertad de pensamiento, fuera del alcance de la legislación”.
Como puede apreciarse, el primer párrafo del artículo 32 es virtualmente una copia de la Primera Enmienda. La última parte, referida a la imposibilidad de establecer la jurisdicción federal, solamente está en nuestra Carta Magna y obedece a las exigencias manifestadas por los constituyentes porteños al incorporar este artículo en la reforma de 1860. En esa oportunidad, pusieron de manifiesto su temor al temperamento adoptado por Justo José de Urquiza en relación con los medios. Temor bastante fundado, teniendo presente las clausuras de periódicos de Buenos Aires dispuestos por el caudillo entrerriano.
Volviendo a los Estados Unidos, la Primera Enmienda ha sido una disposición de singular importancia para la preservación de la libertad de expresión en los Estados Unidos. La Corte Suprema de ese país ha interpretado esa cláusula constitucional de manera particularmente amplia, asegurando el funcionamiento de los medios de comunicación en un marco institucional fuertemente garantista.
Esta postura se traslada a Internet. Así, el máximo tribunal de ese país afirmó que “… no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión…la red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación… Como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red Internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental”.
Cabe advertir la coincidencia de lo afirmado por la Corte con lo dispuesto en la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, que afirma que el Congreso no hará ninguna ley que coarte la libertad de imprenta.
Por entonces, se proponía evitar la regulación de la red; o, en el mejor de los casos, generar una normativa que asegurase la mayor libertad posible. Eso era lo que efectivamente garantizaba el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la famosa Sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones establece que “Ningún proveedor o usuario de un servicio de ordenadores interactivos deberá ser tratado como el publicador o emisor de ninguna información de otro proveedor de contenido informativo”.
Esta disposición dictada en 1996 tuvo una importancia superlativa en el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación y generó, además, el ámbito institucional más propicio para la expansión de la libertad de expresión. En este contexto, los buscadores de Internet, categorizados jurídicamente como intermediarios, pudieron desarrollar su actividad con una fuerte protección legal.
Básicamente, la interpretación mayoritaria de la Sección 230 es que dicha medida quita a redes y plataformas la responsabilidad jurídica por difundir contenidos de terceros. Esta concepción estuvo presente en numerosas sentencias que procuraron asegurar el libre funcionamiento de diversos actores del ecosistema comunicacional digital, impidiendo que sean acusados por los contenidos audiovisuales que transmitían.
El marco jurídico interamericano en materia de libertad de expresión, en cierto modo, va a recoger estos postulados contenidos en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos y en la comentada Sección 230, con el propósito de garantizar la libertad de expresión en las redes. Por caso, los Estándares para una internet libre, abierta e incluyente, contienen un conjunto de principios y pautas para garantizar la libertad de expresión en el plano digital. Dicho documento fue elaborado por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y está basado en el Informe Libertad de Expresión e Internet de 2013.
En la misma orientación, diferentes organizaciones no gubernamentales también sumaron su aporte a la tendencia jurídica que apostaba por la libertad de expresión en la red. Por caso, en 2015, diferentes entidades de la sociedad civil elaboraron los Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios. Allí, entre otras cosas, se expresa que la responsabilidad de los mismos debe ser establecida por ley. Asimismo, se afirma que los intermediarios deben ser inmunes a la responsabilidad por contenido de terceros si no modificaron dicho contenido y que no tienen responsabilidad objetiva por alojar contenido ilícito de terceros, ni deben ser obligados a monitorear contenido proactivamente. Por otro lado, se exige que la remoción de contenidos sea requerida por orden judicial.
La legislación y jurisprudencia de nuestro país también se orientó a garantizar la libertad de expresión en Internet. Por caso, el Decreto 554/97, que declara de interés nacional el acceso a Internet, en sus considerandos, señala “…que Internet representa un claro paradigma de las mejores promesas de la sociedad global; esto es la existencia de un soporte ubicuo, flexible, abierto y transparente para el intercambio y difusión de ideas, información, datos y cultura, sin cortapisas ni censura de ninguna especie”. Posteriormente, en una orientación similar, el Decreto 1279/97 declara comprendido en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión al servicio de Internet, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.
Luego, el Congreso Nacional se sumó a la tendencia reguladora que apostaba por asegurar la libertad de expresión en Internet mediante la sanción de la Ley 26.032. Dicha norma dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó este temperamento de asegurar la libertad de expresión en Internet. En el célebre caso Belén Rodríguez c/Google abordó la responsabilidad de los proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos alojados en Internet. La sentencia determinó que no debe exigirse a los intermediarios ejercer el control de los contenidos a los cuales vinculan y desechó que tengan una responsabilidad de tipo objetiva. Por el contrario, se consagró la responsabilidad subjetiva; la que nace al momento de ser notificados, asegurando un amplio margen de libertad de expresión en Internet. Esta postura se vuelve a poner de manifiesto en el otro leading case, Natalia Denegri c/ Google, en donde se priorizó la libertad de expresión de la empresa por sobre el derecho al honor y a la intimidad de la modelo. Los jueces del máximo tribunal impidieron el intento de borrar del archivo digital los viejos y bizarros programas de televisión en donde aparecía Natalia Denegri junto a otros personajes de la farándula, protagonizando escenas grotescas. En este caso, la Corte privilegió el acceso a esos contenidos de interés público y fulminó toda pretensión de instalar el derecho al olvido digital.
En suma, puede apreciarse cómo a lo largo de los años se fue consolidando en la región una fuerte tendencia jurídica encaminada a garantizar la libertad de expresión de redes y plataformas. En los últimos tiempos van a ir apareciendo otras temáticas que sumarán un nuevo abordaje regulatorio de redes y plataformas.
Salud psíquica infantil y regulación de diseño
Uno de los temas que surgió con fuerza en estos años fue el impacto en la salud psíquica de los menores que produce la exposición excesiva a las redes sociales. Australia fue pionera en sancionar leyes que impiden tal circunstancia. Francia, Indonesia y Malasia, por caso, siguieron ese camino de limitar, restringir o directamente prohibir a niños, niñas y adolescentes abrir cuentas o utilizar libremente redes y plataformas audiovisuales.
En esta orientación, el hecho más significativo de esta tendencia a objetar las modalidades tecnológicas desarrolladas por las empresas de comunicaciones es la demanda llevada adelante por 29 fiscales de diferentes jurisdicciones de los Estados Unidos contra Meta, que culminó con el mencionado acuerdo conciliatorio. La presentación judicial sostenía que la compañía implementa un modelo de negocio que genera adicción a los usuarios, principalmente a los jóvenes. Mediante técnicas conocidas como desplazamiento infinito y recomendaciones algorítmicas, entre otras, logran que los niños permanezcan horas y horas frente a las pantallas. La fiscal interviniente, Megan O¨Neill, señaló que la estrategia de la empresa se resume en cuatro pasos: captar a los usuarios, retenerlos el mayor tiempo posible, recolectar sus datos y, por último, ocultar la verdad al público. Como fue señalado, mediante el acuerdo celebrado entre Meta y un grupo de fiscales de los Estados Unidos, la empresa se ha comprometido a remediar esa situación.
Cabe destacar que existen numerosas demandas similares iniciadas en los Estados Unidos contra diferentes empresas tecnológicas. En algunos casos, como en Los Angeles, Massachusetts y Minnesota, entre otros, se han logrado fallos que demostraron los perjuicios a la salud psíquica de los menores que se derivan de esta modalidad tecnológica implementada por redes y plataformas.
En nuestro país no existen normas específicas que impidan el acceso de los menores a las redes sociales. En ese orden, la Ley 26.904 incorpora el delito de grooming al Código Penal, castigando al que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma. La norma presupone que el menor ya está presente en los medios digitales. El foco punitivo está puesto exclusivamente en la conducta del adulto acosador, dejando indemne el acceso del menor a la plataforma.
Por su parte, la Ley 27.590, denominada Mica Ortega por el femicidio sufrido por esa menor de edad a manos de un adulto, tiene un enfoque, fundamentalmente, preventivo y educativo. Concretamente, crea el Programa Nacional de Prevención y Concientización del Grooming o Ciberacoso contra Niñas, Niños y Adolescentes, que tiene por objeto, entre otras cosas, generar conciencia sobre el uso responsable de las tecnologías de la información y comunicación; garantizar la protección de los derechos de los menores frente al grooming o ciberacoso; diseñar y desarrollar campañas de difusión a través de los medios masivos de comunicación y capacitar a la comunidad educativa a los fines de concientizar sobre la problemática del grooming o ciberacoso. Asimismo, propone incluir como pantalla de inicio de teléfonos celulares, teléfonos inteligentes, tablets y otros dispositivos tecnológicos información sobre la peligrosidad de sobreexposición en las redes de niñas, niños y adolescentes. También se aconseja el rechazo de los mensajes de tipo pornográfico, y se advierte sobre la peligrosidad de publicar fotos propias o de amistades en sitios públicos, entre otras recomendaciones. Por último, se impulsa a la Autoridad de Aplicación a organizar espacios de reflexión y debate en establecimientos educativos con el objeto de capacitarlos mediante talleres, seminarios y clases especiales orientadas a la concientización y conocimiento del uso responsable de las tecnologías de la información y la comunicación, y de la prevención y cuidado frente al grooming o ciberacoso. Como puede apreciarse, más allá de estas medidas preventivas, la norma no establece prohibiciones de acceso a los menores de edad.
Sobre el particular, cabe destacar la reciente investigación, denominada: “Monitoreo de tiempo de pantalla y salud mental en estudiantes de nivel secundario de la Ciudad de Buenos Aires”, realizada de manera conjunta entre el Ministerio de Educación porteño y el Departamento de Ciencias de la Vida del Instituto Tecnológico de Buenos Aires (ITBA). El trabajo fue llevado a cabo entre abril y julio del presente año y tomó como base a más de 3.000 alumnos. La investigación alude al concepto de uso problemático de las tecnologías y especialmente del celular. En el trabajo, entre otras cosas, se afirma que cuatro de cada diez estudiantes presentan al menos una señal de alerta vinculada a su salud mental. Particularmente, se indica que el tiempo de pantalla aumenta a medida que los jóvenes avanzan en la escolaridad. En los casos más extremos, se registraron estudiantes que superan las 11 horas diarias. Por otro lado, se advierte que los jóvenes más pobres pasan cerca de una hora y media más por día frente al teléfono en comparación con aquellos pertenecientes a familias de mayores ingresos. Por otro lado, se señala que las mujeres pasan en promedio 30 minutos más por día frente a la pantalla que los varones y registran indicadores de malestar más elevados en todas las áreas evaluadas. Asimismo, la investigación permitió apreciar síntomas de depresión, somnolencia diurna y ansiedad entre los menores, como consecuencia de un uso indiscriminado de las redes sociales.
A modo de reflexión final
Tradicionalmente, redes y plataformas fueron acusadas de realizar dos conductas antagónicas. Por un lado, se las criticó por no hacer nada para evitar, o incluso promover, la difusión de fakes news y discursos de odio. Paradójicamente, se las acusó también por ocultar o bajar contenidos de manera discrecional, atribuyéndose decidir qué voces participan o no del debate público.
En los últimos tiempos, otras cuestiones van ocupando el centro de la escena. Actualmente, la principal acusación que reciben las grandes empresas de comunicaciones es por afectar la salud psíquica de los menores. En esta oportunidad la discusión no es sobre los contenidos audiovisuales, sino por el modelo de negocio de las plataformas, que inducen a los usuarios, fundamentalmente niños, niñas y adolescentes, a permanecer demasiado tiempo frente a las pantallas.
En el primer caso, el tema central era el alcance y los límites de la libertad de expresión. Ahora, la protección de los consumidores y el derecho a la estabilidad emocional de los menores. Como consecuencia de ello, cambia también el objetivo regulatorio. Ya no se trata solamente de analizar el impacto que generan diferentes contenidos audiovisuales, sino también las consecuencias psicológicas derivadas de determinadas conductas implementadas por las redes sociales. Ello supone agregar a la tradicional legislación sobre el alcance de la libertad de expresión, la denominada regulación de diseño.
Este tipo de propuesta normativa, en lugar de limitarse a proponer un uso responsable de las plataformas audiovisuales, se enfoca principalmente en impedir y penalizar los mecanismos tecnológicos desarrollados por estas empresas, orientados a maximizar el tiempo de atención y la hiperconexión en menores de edad, tales como el desplazamiento infinito o las recomendaciones algorítmicas, entre otras. Se hace referencia al diseño ético o seguro.
En este contexto aparece un nuevo escenario institucional que conduce a diferentes abordajes normativos. Se percibe un cambio en los actores a regular y en los objetivos de las leyes a sancionar. Ya no se trata, solamente, de preservar el funcionamiento de modernos medios de comunicación frente a la censura estatal, sino también – y principalmente- de evitar que las empresas del ecosistema digital desarrollen un modelo de negocio que afecte la salud psíquica de los menores.
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