Autor: Ricardo Porto

Ricardo Porto

Nota publicada en elDial.com

El pasado jueves 3 de agosto, el Observatorio Latinoamericano de Regulación, Medios y Convergencia, Observacom, bajo la coordinación de Gustavo Gómez y Damián Loreti, convocó a los expertos en estas disciplinas: Edison Lanza, Marta Tudón y Analía Elíades, a considerar la problemática del derecho de rectificación en Internet.

Entre las diferentes cuestiones que se consideraron en el evento me interesa destacar el interesante dictamen del procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Víctor Abramovich, de fecha 6 de julio de 2023, que fue presentado en la reunión, en donde procura asegurar la diversidad de voces en asuntos de interés público en el ámbito digital. 

Esta propuesta trae a la escena, y en cierto modo reactualiza, el célebre caso Red Lion, resuelto por el máximo tribunal de los Estados Unidos, en el cual se analizaba la constitucionalidad de la exigencia formulada a los medios de comunicación de proporcionar una información equilibrada en temas de relevancia institucional.

Al respecto, cabe recordar que en 1949 la Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos estableció la denominada doctrina de la equidad, según la cual las radios y canales de TV debían otorgar similares espacios a las diferentes posiciones existentes en un tema de interés público. A lo largo de los años distintas empresas periodísticas cuestionaron tal determinación, afirmando que se violaba la libertad de expresión. 

Finalmente, 20 años después, en 1969, la Corte Suprema de ese país, en el mencionado caso “Red Lion Broadcasting Co vs. FCC” admitió la razonabilidad de tal exigencia, privilegiando el derecho de los espectadores a contar con visiones plurales y diversificadas, por sobre las objeciones de los titulares de los medios. En consecuencia, la sentencia consideró que esa regulación no se oponía a la Primera Enmienda, que garantiza la libertad de expresión.

El mes pasado, la Procuración General de la Nación consideró el caso del abogado de la familia de José Luis Cabezas y letrado del entonces presidente Eduardo Duhalde, que había sido condenado por el delito de estafa, y posteriormente absuelto por la Cámara Federal de Casación Penal. El profesional solicitó bloquear el acceso a los sitios digitales que contenían la información desactualizada, dado que consideraba que la misma afectaba su honor. Requería, en consecuencia, la aplicación del denominado Derecho al olvido, elaborado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en 2014, en el caso Costeja. Allí se admitió el derecho del denunciante de suprimir los enlaces del buscador de Google que llevaban a publicaciones del diario español La Vanguardia, del año 1998, en donde aparecía manteniendo deudas en materia  de seguridad social, que posteriormente había saldado. 

En nuestro país, en el caso promovido por la modelo y periodista Natalia Denegri, si bien los tribunales inferiores admitieron parcialmente el derecho al olvido sobre ciertas imágenes televisivas en donde ella aparecía; dicho criterio fue luego desestimado por la Corte Suprema, que ordenó preservar toda esa información. 

En su reciente dictamen, Victor Abramovich recordó la doctrina clásica de nuestro máximo tribunal que considera que las medidas de bloqueo o eliminación gozan de una fuerte presunción de inconstitucionalidad, en tanto interrumpen el proceso comunicacional y restringen gravemente la circulación y acceso a la información de interés público. Asimismo, advirtió que toda restricción a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y ajustarse a los estándares internacionales en la materia.

En esta orientación, puso de manifiesto que en el caso en cuestión se proponía vedar el acceso a un discurso constitucionalmente protegido, pues se refería a una figura pública y a un asunto de interés público. Al respecto, citó diversos precedentes jurisprudenciales que exigían a las personalidades públicas, como el actor, un margen mayor de tolerancia que el ciudadano común frente a las críticas periodísticas. 

Por otra parte, en el dictamen se señala que el material de archivo periodístico que existe en Internet se realiza en un momento determinado y que diferentes hechos sobrevinientes pueden modificar su alcance y significado. No obstante, afirmó que esas circunstancias no pueden conducir a su eliminación o desindexación ya que se afectaría la memoria social.

En este orden de ideas, lo interesante del dictamen del procurador es su innovadora sugerencia. Propone sumar información, antes que restringirla. Concretamente, para preservar simultáneamente el honor del abogado, la libertad de expresión y el acceso a información de interés público, recomienda relacionar los sitios web cuestionados con otra página digital que presente el material actualizado, como por ejemplo, el Sistema de Información Judicial. Expresa que la adopción de una medida de esta índole encuentra también fundamento en la normativa sobre tutela inhibitoria de daños consagrada en el Código Civil y Comercial de la Nación, que incluso faculta a los jueces a disponerlas de oficio. (arts. 1710, 1712 y 1713, del citado código). 

El procurador considera que esta tarea resulta razonable y no supone una carga excesiva para los motores de búsqueda, que cuentan con la tecnología necesaria para llevarla a cabo. Sin perjuicio de ello, propone que la implementación puntual de la medida se defina en función de las capacidades operativas del buscador y previa audiencia con las partes.

La resolución del tema está ahora en manos de la Corte. Podría convertirse en un verdadero leading case, ya que hasta el momento los debates en el campo de la doctrina y la jurisprudencia se limitan, fundamentalmente, a considerar la razonabilidad o no de eliminar ciertos contenidos del ámbito digital.

Desde luego, será necesario analizar pormenorizadamente esta novedosa propuesta, el ámbito de aplicación específico y sus posibles efectos no deseados, entre otras cosas. Sin perjuicio de ello, cuando se trata de armonizar diferentes derechos en pugna, tales como el honor, la libertad de expresión y el acceso a la información en temas de relevancia institucional, la sugerencia de sumar más voces al debate público debe ser enfáticamente bienvenida.     

Ricardo Porto

Nota publicada en El Estadista

“Hay que dividir Facebook, Google y Amazon”. Esta disruptiva propuesta no fue dicha en un seminario bolivariano. Forma parte del programa de gobierno de la precandidata a presidente de los EEUU Elizabeth Warren, actual senadora por Massachusetts, ex profesora de derecho en Harvard, Pensilvania y Houston, entre otras universidades. La iniciativa recuerda la famosa determinaciòn del juez Harold Green de 1982, cuando ordenò dividir AT&T en pequeñas empresas telefònicas denominadas Baby Bell, para asegurar la competencia en el àmbito de las telecomunicaciones. En verdad, la propuesta de Warren es màs audaz, ya que no sólo se preocupa por el funcionamiento de los mercados sino, fundamentalmente, por la privacidad, el pluralismo y la libertad de expresiòn.

La enorme influencia de los gigantes de las comunicaciones ha motivado la preocupaciòn de varios especialistas. Rifkin, por caso, se pregunta:  “¿Qué pasaría si el conocimiento colectivo de gran parte de la historia humana estuviera controlado por el motor de búsqueda de Google? ¿O si Facebook fuera el único supervisor de una plaza pública virtual que conectara la vida social de millones de personas? ¿O si Twitter fuera el único medio para propagar rumores? ¿O si Amazon acabara siendo el mercado virtual para todas las compras por Internet que se hicieran en el mundo? No existe nada comparable a estos monopolios en la historia del comercio tradicional no virtual”.

En una orientaciòn similar, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el pasado 10 de julio, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”.  El documento, bàsicamente, propone la creación y mantenimiento de un servicio de Internet libre, abierto e inclusivo, recomendando a los Estados reconocer el derecho al acceso y el uso de Internet como un derecho humano. Uno de las afirmaciones màs importantes de la declaración es aquella que advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. Por ello aconseja establecer reglas para remediar la concentración indebida de la propiedad y las prácticas que representen un abuso de la posición dominante de las empresas que proporcionan servicios de comunicación digital.

En lìnea con estas ideas, el grupo de expertos de Observacom, junto a otras organizaciones y especialistas en comunicaciones, difundieron un trabajo titulado  “Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet”. En una reunión previa a la presentación del documento, uno de sus redactores resumió la propuesta: “Entre Silicom Valley y Pekín”, advirtiendo que había que temer tanto a la regulación pública autoritaria como a la regulación privada discrecional. Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. Por entonces se hacía referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.

El tema es complejo. Se ha dicho que, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas compañias en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tienen mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU. Por cierto, este tipo regulación privada de Internet genera fundadas preocupaciones para la vigencia de la libertad de expresión y el acceso a la información.

En nuestro paìs la regulaciòn de las plataformas es escasa. Tiempo atràs el Senado aprobò un proyecto de ley sobre responsabilidad de intermediarios de Internet que regulaba la difusiòn de informaciòn a travès de los buscadores. La iniciativa receptaba los criterios de la jurisprudencia argentina, que establecìa que los mismos no debìan verificar los contenidos que difundìan y solo debìan removerlos ante un pedido judicial. La propuesta se frustró en Diputados por la presiòn de los medios gràficos que, en cierto modo, pretendìan instalar la denominada Tasa Google aprobada por la Unión Europea, por la cual las plataformas debìan abonar la utilizaciòn de las notas periodìsticas. 

Por su parte, cuando en el Congreso se debatiò la reforma a la Ley de financiamiento de los partidos politicos algunas voces, recordando el cèlebre caso de Cambridge Analytics y Facebook en las elecciones de los Estados Unidos que proclamaron a Donald Trump, pretendieron regular las denominadas  fake news. La prudencia evitò acometer esa empresa y los legisladores se limitaron, razonablemente, a exigir al Estado la realizaciòn de campañas de sensibilizaciòn sobre la necesidad de una lectura crìtica de las redes.

En suma, frente al dilema regulación pública o autorregulación privada de las redes, los especialistas plantean diversos escenarios. El primero de ellos muestra que ante un gobierno autoritario queda el refugio de las empresas privadas que defienden la libertad. En el otro extremo, frente al abuso de las multinacionales de la información se puede recurrir  al Estado para evitar esos abusos. No obstante ello, el peor escenario posible tiene lugar con la connivencia público/privado. Ello tiene lugar cuando los Estados, a través de una regulación laxa y concesiva, favorecen la concentración empresaria y los monopolios de la información, a cambio de contar con un tratamiento periodístico favorable. Hiela la sangre el solo imaginar cómo sería vivir en un país que permitiera tal situación.

Nota publicada en El Estadista.

Ricardo Porto

Nota publicada en elDial.com

Algo vincula al reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el famoso caso “Denegri c/Google” con las ideas políticas de Mariano Moreno. 

Como se sabe, los periodistas argentinos festejan su día el 7 de junio, en conmemoración del surgimiento de la Gazeta de Buenos Ayres. Su creador, Mariano Moreno, exhibía un pensamiento radical y revolucionario, que lo llevó a afirmar que prefería una libertad peligrosa a una servidumbre tranquila. Esta concepción la trasladó al periodismo. No en vano el diario tenía como lema una cita del historiador romano Tácito. “Raros y felices los tiempos en los que pensar lo que se quiera y decir lo que se piensa está permitido”. Más allá de tratarse de un órgano oficial, la Gazeta desarrolló un estilo de periodismo que se considera el punto de partida de la libertad de expresión en el plano político.

Tradicionalmente, nuestra jurisprudencia y doctrina fue consolidando una teoría que vincula el fortalecimiento de la democracia con la garantía de la libertad de prensa. Por caso, la Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que entre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo un democracia desmedrada o puramente formal. En la misma orientación, ese tribunal ha manifestado que no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncia derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática, contra toda posible desviación tiránica. En este orden de ideas, la Corte se ha ocupado de afirmar que la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática.

Buena parte de la doctrina coincide con esta visión que vincula la libertad de expresión con la democracia. Roberto Gargarella, por ejemplo, destaca la posición hiperprotectiva de la expresión, aún más protectiva del pensamiento crítico, y todavía más de la información referida a funcionarios y figuras públicas. Roberto Saba, en una posición similar, se refiere a la libertad de expresión como precondición de la democracia, que genera la consiguiente obligación estatal de asegurar la diversidad de perspectivas en asuntos de interés público. Ambos son tributarios del pensamiento de Carlos Nino, que considera a la libertad de expresión como un elemento que posibilita, paralelamente, la expansión de la autonomía individual y el enriquecimiento del debate colectivo.

Estos y otros precedentes judiciales son citados por la CSJN en el caso “Denegri c/Google”. Allí, básicamente, el tribunal tenía que decidir si una persona pública, involucrada en asuntos de interés público, luego de  20 años, tiene derecho a que se olviden ciertos contenidos que afectan su honor e intimidad, o si ello lesiona la libertad de expresión. 

Concretamente, Natalia Denegri (una persona pública) que había participado voluntariamente en programas de TV en donde se trataba el denominado caso Coppola, que motivó la destitución y condena penal de funcionarios judiciales y policiales (un asunto de interés público) solicitaba desindexar su nombre de esos contenidos audiovisuales, por considerar que afectaba su derecho al honor y a la intimidad. Google, por el contrario, sostenía que esa petición afectaba la libertad de expresión.

El tribunal se encargó de destacar que la Constitución Nacional, en el artículo 14, garantiza la libertad de prensa sin censura previa. A su vez, citó la doctrina del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que alude a las dos dimensiones de la libertad de expresión, de dar y recibir información; su faceta individual y social. En el mismo orden de ideas, destacó que se trata de una libertad privilegiada y que toda restricción sobre la misma debe sospecharse inconstitucional. Asimismo, citó al artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra la libertad de expresión sin censura previa y sometida a responsabilidades ulteriores.

El eje central del fallo es asegurar la libertad de expresión, cuando están involucrados funcionarios o personas públicas o se trate de  asuntos de interés público. Para ello se citan distintos precedentes, entre los cuales está la denominada doctrina de la real malicia, gestaba en torno al célebre caso resuelto por la Corte de Justicia de los EE.UU, New York Times c/ Sullivan. Allí, el Juez Brenan afirmó que “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”. Desde esta mirada, la libertad de expresión debe contar con una especial protección si se trata de asuntos de interés público, dado que los sistemas democráticos suponen la toma colectiva de decisiones, lo que requiere una sociedad plenamente informada.

Nuestro máximo tribunal ha tomado estos criterios partiendo de la base que se estaba juzgando a una persona pública que participó en temas de indudable interés público. Al respecto, la Corte fue enfática al señalar que “Ante tensiones entre el derecho al honor y la protección de la libertad de expresión, este tribunal sostiene que esta última goza de una protección más intensa siempre que se trate de publicaciones referidas a funcionarios públicos, personas públicas o temas de interés público, por el prioritario valor constitucional”

La importancia asignada a la libertad de expresión llevó a la Corte a desestimar la postura del juzgado de primera instancia avalada por la Cámara, que había diferenciado ciertos contenidos audiovisuales.  Allí se había privilegiado la libertad de expresión y el acceso a la información frente al derecho al olvido respecto a la información que presentaba un indudable interés público. No obstante, los juzgados inferiores consideraron que aquellos programas televisivos exponían peleas y discusiones que no presentan “por la procacidad o chabacanería propiciada por el espacio televisivo del momento interés periodístico alguno sino que que su publicación sólo parece haberse fundada en razones de morbosidad y no hacen al interés general que pudo revestir el caso Coppola, sino más bien a la parafernalia de contenidos excéntricos, de nulo valor cultural o informativo, que cobraron notoriedad más por el culto al rating de ciertos programas que por el interés social que podían despertar”. Respecto a estos contenidos procedía el derecho al olvido reclamado por Natalia Denegri.

La Corte no admitió este tipo de distinciones entre los diferentes contenidos audiovisuales. Al respecto, señaló que:  “El cariz desagradable, indignante o desmesurado de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de su protección constitucional…Admitir razonamientos de esta naturaleza, basados en puntos de vista particulares, introduce en el estándar de análisis una variable extremadamente maleable y subjetiva que abre la puerta a la arbitrariedad y, por ende, debilita la protección de la expresión”.

La Corte trasladó toda esta estructura conceptual clásica en materia de libertad de expresión al universo de Internet. En primer lugar, se ocupó de recordar que la Ley 26.032 establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Por otro lado, afirmó que Internet se ha convertido en un gran foro público, por las facilidades que brinda para acceder a información y para expresar datos, ideas y opiniones. Asimismo, valoró especialmente el papel de los denominados motores de búsqueda, que permiten acceder a contenidos en la red. Al respecto, destacó que cumplen un rol esencial dentro de la libertad de expresión. “Se trata de intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente”.

Esta sobrevaloración de las plataformas, como resultado del fortalecimiento de la libertad de expresión, debe ser examinada críticamente. En verdad, ya en el pasado, se habían levantado voces de alerta sobre la relación entre el fortalecimiento de los medios y el debate público. Carlos Nino se preocupó especialmente por la participación y el acceso que permiten los medios de comunicación y su vinculación con la amplitud del debate público. “La equidad de ese acceso es esencial para la calidad epistémica de la discusión pública, pues los medios masivos de comunicación son el equivalente moderno del ágora ateniense. Es el intermediario en el cual se ejercita la política. Cuando los medios masivos de comunicación están casi completamente en manos privadas de forma oligopólica, la distorsión es similar a la que se hubiera producido si el ágora hubiera sido reemplazada por un teatro privado, donde la posibilidad de entrar hubiera quedado a discreción del propietario. Por supuesto, la situación no mejora si los medios masivos de comunicación fueran controlados por entidades gubernamentales que se encuentran bajo el control del partido que se halla en el gobierno”. 

Por cierto, el problema se agudiza con el surgimiento y la expansión de las grandes plataformas audiovisuales y su gravitación en el debate público. Como señaló Timothy Garton Ash, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas empresas en materia de libertad de expresión tienen mayor incidencia que las leyes que pueden dictar los países o las resoluciones emanadas de la ONU.

De hecho la han tenido.  Instagram, Facebook, Twitter, Snapchat y Google bloquearon y tomaron diversas medidas restrictivas contra el ex presidente Donald Trump. Algunas de ellas han hecho lo propio con el presidente Jair Bolsonaro. Estos hechos plantean algunas preguntas. ¿Ciertas expresiones deben ser excluidas del debate público? ¿Son las redes quienes deben hacerlo? Martín Becerra afirma que no. Primero, porque cercena la libertad de palabra del representante de una corriente de opinión importante; segundo, porque impide a la sociedad recibir la información del presidente; tercero, porque las plataformas se arrogan el rol de controladoras del discurso público, asumiendo atribuciones que en una democracia le corresponden a los poderes del Estado.  

Los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África han tenido presente esta cuestión. El 10 de julio de 2019 publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde advierten que actualmente las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como así también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. 

El fallo de la CSJN en el caso Denegri c/Google contempla este aspecto. El obiter dictum reconoce que el uso de la tecnología informática y la Inteligencia Artificial suscita numerosos interrogantes respecto de su campo de aplicación a la luz de los derechos fundamentales y a la conformación del debate público. La Corte, luego de advertir que los algoritmos no son neutros, expresa que “En base a la forma en que Google manifestó que aparecen los resultados, se podría generar un cierto perfil de las personas que podría condicionar la composición de lugar que el internauta se hará de la identidad de la persona auscultada. De ahí la necesidad de asumir hacia el futuro la problemática de ciertos aspectos del funcionamiento de los algoritmos de los que se sirven los motores de búsqueda, para que resulten más entendibles y transparentes para los usuarios, hoy sujetos a la decisión de aquellos”. 

Por cierto, es importante que la Corte haya tomado nota de esta cuestión. No obstante, su recomendación parece un tanto modesta, teniendo presente la gravitación de las modernas redes en el debate público. 

Como fue señalado, el eje central del fallo es fortalecer la libertad de expresión, fundamentalmente en aquellos casos en que se trate de publicaciones referidas a funcionarios públicos, personas públicas o temas de interés público. Sin perjuicio de ello, y más allá de lo saludable de dicho propósito, la sentencia termina favoreciendo objetivamente a Google. Por lo cual, cabe preguntarse si tales cuestiones resultan compatibles, teniendo presente el rol de las plataformas en la estructuración del debate público.

Owen Fiss se refirió a esta cuestión, al considerar cómo se compatibiliza el fortalecimiento de los grandes medios de comunicación y el enriquecimiento  de la discusión colectiva. “La Tradición supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá un reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. Desde la perspectiva del orador de la esquina de la calle, ese presupuesto puede parecer lo suficientemente plausible. Pero cuando nuestra perspectiva se traslada, como insisto que se debe hacer, de la esquina de la calle a, por ejemplo, la C.B.S, ese supuesto se vuelve sumamente problemático. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión- pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo…Como orador, la CBS puede reclamar la protección de la autonomía…y, sin embargo, el ejercicio de esa autonomía puede no enriquecer, sino más bien empobrecer el debate público”. 

En este orden de ideas, cabe reflexionar acerca del traslado automático de los criterios tradicionales de libertad de expresión y su vinculación con el fortalecimiento de la democracia, cuando se trata de aplicar estos principios a las grandes plataformas audiovisuales. Martín Becerra y Silvio Waisbord afirman que “Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañias tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales”.

Estas observaciones deben tenerse presente. Sobre todo cuando el pasado 3 de mayo, en un evento organizado por UNESCO en Punta del Este, con motivo de celebrarse el Día Mundial de la Libertad de Prensa, Juan Manuel Lucero, director de News Lab de Google para Hispanoamérica dijo que «La misión que tenemos en Google es la de ordenar la información del mundo».

No sabemos quienes le han encomendado semejante tarea. Lo cierto es que a la luz de esas declaraciones parecen aún más audaces los reclamos de Mariano Moreno de contar con esas libertades peligrosas.

Becerra M y Waisbord. S.(2021). La necesidad de repensar la ortodoxia de la libertad de expresión en la comunicación digital. Desarrollo Económico. Revista de Ciencias Sociales. Volumen 60. Nº 232. pag.296

Fiss, O. (1999). La ironía de la Libertad de Expresión. México: Gedisa.

Gargarella, R. (2011). Constitucionalismo y libertad de expresión. Libertad de Expresión: debates, alcances y nueva agenda. Quito: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. UNESCO y Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 

Nino, C. (1997). La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa 

Saba, R. (2011). Censura indirecta, publicidad oficial y diversidad. Libertad de Expresión: debates, alcances y nueva agenda. Quito: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. UNESCO y Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 

 Ricardo Porto

Nota publicada en El Economista

El pasado jueves 6 de julio, Víctor Abramovich, procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, emitió un muy interesante dictamen, que procura asegurar la diversidad de voces en asuntos de interés público en el ámbito digital. Esta propuesta trae a la escena, y en cierto modo reactualiza, el célebre caso Red Lion, resuelto por el máximo tribunal de los Estados Unidos, en donde se exigía a los medios de comunicación proporcionar una información equilibrada en temas de relevancia institucional.

En 1949 la Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos estableció la denominada doctrina de la equidad, según la cual las radios y canales de TV debían otorgar similares espacios a las diferentes posiciones existentes en un tema de interés público. A lo largo de los años distintas empresas periodísticas cuestionaron tal determinación, afirmando que se violaba la libertad de expresión. 

Finalmente, en 1969, la Corte Suprema de ese país, en el caso “Red Lion Broadcasting Co vs. FCC” admitió la razonabilidad de tal exigencia, privilegiando el derecho de los espectadores a contar con visiones plurales y diversificadas, por sobre los intereses de los titulares de los medios. En consecuencia, la sentencia consideró que esa regulación no se oponía a la Primera Enmienda, que garantiza la libertad de expresión.

El mes pasado, la Procuración General de la Nación consideró el caso del abogado de la familia de José Luis Cabezas y letrado del entonces presidente Eduardo Duhalde, que había sido condenado por el delito de estafa, y posteriormente absuelto por la Cámara Federal de Casación Penal. El profesional solicitó bloquear el acceso a los sitios digitales que contenían la información desactualizada, dado que consideraba que la misma afectaba su honor. Requería la aplicación del denominado Derecho al olvido, elaborado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en 2014, en el caso Costeja. Allí se admitió el derecho del denunciante de suprimir los enlaces del buscador de Google que llevaban a publicaciones del diario español La Vanguardia, del año 1998, en donde aparecía manteniendo deudas en materia  de seguridad social, que posteriormente había saldado. En nuestro país, en el caso promovido por la modelo y periodista Natalia Denegri, si bien los tribunales inferiores admitieron parcialmente el derecho al olvido sobre ciertas imágenes televisivas en donde ella aparecía; dicho criterio fue luego desestimado por la Corte Suprema, que ordenó preservar toda esa información. 

En su reciente dictamen, Victor Abramovich recordó la doctrina clásica de nuestro máximo tribunal que considera que limitar el acceso a contenidos de interés público lesiona la libertad de expresión y el derecho a la información. Asimismo, advirtió que el material de archivo periodístico que existe en Internet se realiza en un momento determinado y que diferentes hechos sobrevinientes pueden modificar su alcance y significado. No obstante, afirmó que esas circunstancias no pueden conducir a su eliminación o desindexación ya que se afectaría la memoria social.

Lo interesante del dictamen del procurador es su innovadora sugerencia. Propone sumar información, antes que restringirla. Concretamente, para preservar simultáneamente el honor del abogado, la libertad de expresión y el acceso a información de interés público, recomienda relacionar los sitios web cuestionados con otra página digital que presente el material actualizado, como por ejemplo, el Sistema de Información Judicial. Si bien considera que esta tarea no es una carga excesiva para los motores de búsqueda, propone que la misma sea acordada en una audiencia entre las partes.

La resolución del tema está ahora en manos de la Corte. Podría convertirse en un verdadero leading case, ya que hasta el momento los debates se limitan a considerar la razonabilidad o no de eliminar ciertos contenidos del ámbito digital.

Por ello, cuando se trata de armonizar diferentes derechos en pugna, tales como el honor, la libertad de expresión y el acceso a la información en temas de relevancia institucional, la propuesta de sumar más voces al debate público debe ser enfáticamente bienvenida.     

Ricardo Porto

Nota publicada en El Economista

La semana pasada comenzó el juicio que, para muchos especialistas, es el más importante de la era de Internet. Se trata de la demanda presentada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos contra Google, a quien se acusa de abusar de su posición dominante para ejercer un control monopólico en los motores de búsqueda. Según el fiscal Kenneth Dintzer la empresa llevó adelante acuerdos anticompetitivos con compañías de telecomunicaciones, fabricantes de navegadores y otros actores del campo de las TIC, que le permitieron acaparar el 90% de las búsquedas en la red en ese país. Por lo demás, las objeciones a Google son avaladas por representantes de ambos partidos. La demócrata Elizabeth Warren y el republicano Ted Cruz han afirmado que la empresa abusa de su poder y desarrolla prácticas que afectan a sus competidores. 

Los representantes de Google, por el contrario, sostienen que se está cuestionando una gestión exitosa. Señalan que los usuarios de Internet deciden libremente utilizar su motor de búsqueda por la calidad del mismo, aclarando que podrían dejar de hacerlo cuando lo deseen y elegir otro competidor sin ningún inconveniente. Finalmente, destacan que la posición que logró la empresa es fruto de su permanente innovación tecnológica y las inversiones realizadas, en un mercado fuertemente competitivo.

Esta controversia recuerda al famoso caso de los años 70, en donde la empresa AT&T fue dividida, dando origen a las denominadas Baby Bell y al más reciente, de 1998, cuando Microsoft fue acusado de ejercer una conducta abusiva con su sistema operativo Windows, para imponer su navegador Explorer.

Todas estas acciones judiciales se fundamentan, principalmente, en dos viejas leyes antitrust. La Sherman Act, sancionada en 1890 y la Clayton Act, de 1914. Además, se aplican también diferentes normas contenidas en la Ley de Telecomunicaciones de 1996 y otras medidas jurídicas. 

En el continente europeo el combate a los monopolios de las TIC se implementa de un modo diferente. Por caso, existe una normativa mucho más actualizada y específica. En efecto, el 14 de septiembre de 2022 el Parlamento Europeo aprobó la Ley de Mercados Digitales, mediante la cual se imponen un conjunto de obligaciones a las plataformas más importantes, denominadas “Guardianes de Acceso”, para evitar que abusen de su poder frente a otras empresas competidoras y a los consumidores. Entre ellas se encuentran Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft y Samsung. Asimismo, existe la Ley de Servicios Digitales, aprobada por el Parlamento Europeo el 19 de octubre de 2022, que también contiene disposiciones orientadas a limitar el accionar de las grandes empresas de Internet.

La situación en Argentina

El conflicto entre las big techs y los gobiernos de Europa y Estados Unidos permite establecer algunas comparaciones respecto a la conformación del mercado de las comunicaciones en nuestro país. Una primera observación es que a la democracia argentina le resultó difícil regular en esa materia. En efecto, la Ley de Telecomunicaciones 19798, sancionada en 1972, recién fue reemplazada en 2014. Debieron pasar 42 años. Por su lado, la Ley de Radiodifusión 22.285, de 1980, fue derogada 29 años después, en 2009. Si tanto costó regular a los tradicionales medios de comunicación, puede suponerse que mucho más complejo será regular a las megaempresas multinacionales de la información. 

Por otro lado, presidentes de diversas ideologías tuvieron en común haber dictado normas que favorecieron la concentración del mercado. Por caso, Carlos Menem abrió las puertas a los multimedios y elevó de 4 a 24 la cantidad de emisoras que un grupo podía poseer. Néstor Kirchner aprobó la fusión Multicanal – Cablevisión, mientras que Mauricio Macri avaló la integración de Telecom con Cablevisión.

En otro orden, las medidas contenidas en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual que proponían la desconcentración de los grupos de medios, motivaron el debate sobre si tal objetivo debía ser instrumentado por normas específicas o por la Ley de Defensa de la Competencia. Si bien la Corte avaló la primera opción, la posterior modificación de esa norma se fundamentó en la segunda alternativa; lo que condujo a una mayor concentración del ecosistema comunicacional.

Por último, debe tenerse presente que el cuestionamiento a las grandes plataformas lo llevan adelante Estados Unidos y la Unión Europea, lo que coloca al conflicto en una dimensión de gran magnitud. En este contexto, más que una solución nacional, cabría proyectar una respuesta regional a esta compleja cuestión. No obstante, esa posibilidad, en estos tiempos, aparece tan lejana como improbable.

    

Ricardo Porto.

Nota publicada en El Economista

“Ustedes nos atacan como políticos y se defienden como medios. Así no; las dos cosas juntas no”; les decía a los periodistas César Chacho Jaroslavsky,  jefe del bloque de diputados radicales en  los años 80. Algo parecido le dijo hace unos días Donald Trump a Twitter y a otras plataformas digitales. O son caños, meros intermediarios que difunden información de terceros o son medios de comunicación. Las dos cosas juntas no.

Lo que pretende el presidente norteamericano, más allá de sus extravagancias y su condenable autoritarismo, es cuestionar el rol de las redes, que de acuerdo a la legislación vigente, no son responsables por la difusión de informaciones producidas por terceros, y, además, pueden bajar contenidos en base a determinados criterios editoriales, sin que ello acarree consecuencias legales. 

No pretendo aqui analizar el conflicto Trump-Twitter, sino destacar la importancia de la categorización de estas plataformas digitales. Tal vez sea una de las cuestiones centrales a resolver en las democracias modernas, si se pretende preservar la libertad de expresión y el acceso a la información.

En nuestro país la regulación de las plataformas es escasa. En 2014 la Corte Suprema, en el caso Belén Rodríguez, dijo que Google y Yahoo son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Los consideró una suerte de biblioteca moderna, que no tenían responsabilidad por la información que difunden.  Esta concepción estuvo en el centro de la escena mucho tiempo. Los buscadores eran considerados intermediarios; caños que se limitan a transportar información que no generan. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.

Luego las cosas fueron cambiando y se comenzó a verlos como modernos medios de comunicación. Esta idea fue planteada por diversos autores, e incluso por los propios abogados de Facebook y Twitter, que sostuvieron que la discreción editorial es un derecho de libertad de expresión.

Entonces ¿son solo caños o se trata de modernos medios de comunicación? Si algo resulta claro es que no pueden ser las dos cosas a la vez. Precisamente este doble rol de las plataformas digitales es lo que ahora objeta Donald Trump. 

Finalmente, otra categorización de estas redes las considera un foro público. Toman una serie de fallos de la Corte de los EEUU que afirman que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar no solo en los medios tradicionales sino también en las plazas públicas y en los shoppings, en donde el derecho de propiedad de sus titulares no puede llegar tan lejos como para frustrar la libertad de expresión de un grupo de manifestantes que portaban carteles. Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran  a redes sociales como Facebook y Twitter la plaza pública moderna, uno de los lugares más importantes para el intercambios de diversos puntos de vista. 

En este orden, considerar a estas redes como foros públicos permite armonizar valiosamente regulación pública y autorregulación privada, teniendo como base aquella conocida premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles, tanto públicos como privados,  encaminados a afectar la libre circulación de información.

Ricardo Porto

Nota publicada en elDial.com

Muera Rosas, era el título, poco eufemístico, del periódico publicado en 1841 en Montevideo por los exiliados argentinos de la “Generación del 37”. Sus adversarios tampoco eran ambiguos, ni demasiado sutiles. El Látigo Federal, se denominaba uno de los medios que apoyaba al Restaurador. Otro semanario: El Torito de los Muchachos, tampoco dejaba muchas dudas. Su lema era “Unitarios no están seguros en casa cuando el Toro está en la plaza”. Estos pocos ejemplos permiten advertir que la grieta y los discursos de odio no son fenómenos novedosos en la política argentina.

Luego del repudiable intento de homicidio a la vicepresidenta Cristina Fernández de Kirchner esta cuestión ocupó el centro de la escena y se comenzó a debatir si era necesario penalizar a los discursos de odio. No obstante ello, el debate presentó una peculiaridad. Si bien no hay consenso doctrinario en torno a la definición de los discursos de odio, existe acuerdo en considerarlos una forma de expresión que se caracteriza por atacar a una persona o grupo en razón de su raza, nacionalidad, religión, origen étnico, sexo u otro factor de identidad. Se parte del supuesto que se trata de una agresión a sectores vulnerables.

Paradójicamente, una parte de la discusión actual que está teniendo lugar en la sociedad argentina está centrada en la agresión a los funcionarios y personalidades públicas, que no son, precisamente, sectores vulnerables. Por el contrario, la aplicación de la doctrina de la real malicia, alumbrada en el famoso fallo New York Times v. Sullivan, elaborado por la Corte de Justicia de los Estados Unidos, los coloca en un lugar en el cual deben tener una tolerancia mayor que un ciudadano común respecto de las críticas que reciben. “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”, afirmó en ese caso el juez Brennan. 

Al respecto, cabe recordar que esta doctrina ha sido reiteradamente invocada por nuestro tribunales. En el mismo orden de ideas, la Ley 26.511, modificatoria del Código Penal, considera que no se configuran los delitos de injurias y calumnias si las expresiones ofensivas están referidas a asuntos de interés público. De este modo, se incorpora la versión más expansiva de la doctrina de la real malicia, considerando que es aplicable, no sólo a los funcionarios y personalidades públicas, sino también a los particulares que se involucran en temas de interés público. 

En este orden de ideas, resulta necesario considerar conjuntamente esta trilogía de conceptos: democracia, libertad de expresión y discursos de odio, para observar cómo interactúan entre sí.

Hechas estas aclaraciones corresponde analizar específicamente la problemática de los discursos de odio. Para contextualizar la polémica puede decirse que la teoría de la comunicación muestra dos grandes corrientes ideológicas. 

La visión europea afirma que la democracia debe permitir todas las manifestaciones posibles, excepto aquellas que cuestionan a la misma democracia. De allí que penalicen, no solamente las expresiones lesivas a grupos raciales, nacionales, sexuales o religiosos en particular, sino también una forma específica del discurso de odio, cual es la negación del Holocausto.

Por lo demás, debe tenerse presente que la Convención Europea de Derechos Humanos adopta una postura no demasiado fuerte en materia de libertad de expresión. Por caso, en el artículo 10, en donde se garantiza este derecho, se afirma que “El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa”. Luego agrega que “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional…”.

La postura americana, inspirada en las ideas de John Suart Mill y John Milton, por el contrario, sostiene que la fortaleza de la democracia reside en admitir todo tipo de expresiones, aún las más cuestionables; por ejemplo, la quema de la bandera, como manifestación de la máxima libertad en materia de opiniones políticas. Solo se penalizan aquellas ideas que inciten a la violencia.

En este contexto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos brinda una mayor protección de la libertad de expresión que su similar europea. Por caso, luego de garantizar a toda persona ese derecho, advierte que la libertad de expresión no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores. La Convención Europea no formula una condena expresa de la censura previa. 

Además, la Convención Americana establece que “No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Consagra, de este modo, un temperamento sustancialmente diferente a la Convención Europea.

Finalmente, la Convención Americana se refiere expresamente a los discursos de odio señalando que “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión”. Como puede apreciarse, se condena este tipo de discursos si constituyen incitaciones a la violencia.

Ahora bien, teniendo presente estas dos corrientes de opinión, cabe preguntarse dónde se ubica el sistema jurídico argentino. Una primera apreciación permite afirmar que nuestro derecho presenta ciertas contradicciones. Por un lado, penaliza la mera difusión de ideas de odio, y por el otro, se las condena sólo cuando incitan a la violencia.

Comencemos por los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional en la reforma de 1994. Sobre el particular, Julio César Rivera (2009) hace un análisis medular de estos convenios, advirtiendo diferencias entre los mismos. Por caso, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial condena toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas y  declarará como acto punible toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial. Desde luego, condena también las expresiones que inciten a la discriminación y la violencia racial.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa que estará prohibida por la ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Finalmente, como fue señalado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la más protectora de la libertad de expresión, ya que condena los discursos de odio siempre que inciten a la violencia.

Así las cosas, puede apreciarse que los tratados internacionales no presentan una postura unívoca, sino que castigan la difusión de discursos de odio que inciten a la violencia y también la mera expresión de ese tipo de ideas. La legislación infraconstitucional también presenta estas dos facetas.

La Ley Antidiscriminatoria 23.592, por caso, castiga la propaganda basada en ideas o teorías de superioridad racial o religiosa y además reprime a quienes alienten o inciten a la persecución o el odio contra una persona a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La Ley 26.484, que condena la violencia contra las mujeres, en su artículo 6 contempla específicamente la violencia mediática afirmando que es aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres.

La Ley 26.52, de Servicios de Comunicación Audiovisual, por su parte, establece que  la programación de esos servicios deberá evitar contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes.

Por su lado, el Código Penal ofrece argumentos diversos. Por una parte, contiene figuras delictivas que castigan la difusión de ideas. Por caso, reprime al que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina. En la misma orientación, castiga al que hiciera públicamente apología de un delito o de un condenado por un delito, entre otros. Por otro lado, el Código Penal reprime al que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación.

Esta breve e incompleta recorrida por las normas que reprimen los denominados discursos de odio permite apreciar que no sería necesaria una nueva ley sobre el particular. No obstante ello, queda abierta la cuestión sobre la aplicación de la normativa vigente.

Al respecto, se pueden formular un conjunto de interrogantes. El primero de ellos se pregunta si se debe penalizar la mera difusión de ideas disvaliosas. Si la respuesta es negativa y se afirma que se deben castigar exclusivamente aquellos discursos de odio que inciten a la violencia, corresponde precisar cuándo una determinada expresión conduce a un hecho violento.

Cabe destacar que corresponde plantear estos interrogantes en el ámbito del debate público e involucran aquellas discusiones en donde se tratan asuntos de interés público. Es decir que tienen lugar en ese escenario de deliberación institucional que la democracia debe asegurar. En este orden de ideas, como fue señalado, se deben considerar conjuntamente los conceptos de democracia, libertad de expresión y discursos de odio.

Sobre el particular, es posible advertir los riesgos de penalizar la mera difusión de ideas, por más objetables que pudieran ser. Por citar un sólo caso, durante la presidencia de Raúl Alfonsín un grupo de personas intentó publicar una solicitada en favor de Jorge Rafael Videla, agradeciéndole haber erradicado la subversión. Dado que el ex general estaba condenado por violaciones a los derechos humanos los tribunales inferiores, aplicando la figura de apología del crimen, impidieron tal publicación. No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó esa decisión. En primer lugar, por considerar que se configuraba una forma de censura previa, prohibida por el artículo 14 de la Constitución Nacional. Pero, por otro lado, particularmente en el voto de Carlos Fayt, se agregó que impedir la difusión de ideas desalentaba el debate sobre las cosas públicas.    

Si se adhiere a esta posición que solo admite la condena de aquellas ideas que inciten a la violencia, rápidamente surge la pregunta referida al nexo causal. ¿Cuándo una expresión, realmente, incita a un acto violento? Desde luego, la respuesta no es nada fácil y la casuística juego un rol fundamental. De todos modos, pueden traerse a colación algunas reglas de interpretación. 

Una de ellas establece que para ser penalizado, el discurso de odio debe ser capaz de producir una acción ilegal inminente. Es lo que sostuvo la Corte de los Estados Unidos en el célebre fallo Brandenburg v. Ohio. En este caso se trataba de una marcha del Ku Klux Klan en donde se proferían todo tipo de expresiones racistas. El mismo tribunal, en Whitney c. California,  sostuvo que  la libertad de expresión sólo puede limitarse frente a peligros probados muy serios, graves e inminentes. En ambos casos, partiendo de la importancia de asegurar la libertad de expresión en temas de interés público, se consideró que debe rechazarse toda limitación basada en daños o riesgos probables. 

La masacre de Ruanda de 1994 permite apreciar la relación entre los discursos de odio y los hechos violentos. Como se sabe, los Tutsi fueron acusados de derribar el avión en el que viajaba el presidente ruandés Juvenal Habyaraimana, lo que generó un caos en el país. Los Hutu comenzaron a atacar a los Tutsi. En ese contexto, el alcalde Jean Paul Acayesu, miembro de los Hutu, desde la Radio Libre de las Mil Colinas, incitó a la población a profundizar las agresiones.“Pónganse a trabajar” fue lo que dijo y bastó para que se expandieran los hechos de violencia que condujeron a la matanza de aproximadamente 800.000 Tutsi, lo que representó el 70% de esa población. El hecho motivó la condena del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, que consideró a los asesinatos como un genocidio, responsabilizando a Acayesu y otros funcionarios, responsables de la incitación a la violencia.

Más cerca en el tiempo, en enero de 2021, Donald Trump expresó: “Vamos a caminar hasta el Capitolio a animar a nuestros valientes congresistas”. La intención era desconocer el resultado de las elecciones presidenciales en las cuales fue elegido Joe Biden. Si bien no consiguieron su propósito, no se privaron de protagonizar uno de los hechos vandálicos más graves de la historia política estadounidense. Luego de la toma del Capitolio, Donald Trump dijo: “Los amamos. Ustedes son muy especiales…Son grandes patriotas. Vamos a recordar este día para siempre”

En esa oportunidad, Mark Zuckerberg, presidente de Facebook, excluyó a Donald Trump de su red. “No podemos permitir el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”, afirmó.

Para citar un solo caso de nuestro país, cabe recordar la frase en Twitter de Kevin Guerra:“¿Che que onda los que no cobramos el bono de $ 10.000. Sigue en pie lo del saqueo, no?”. Si bien se le inició un proceso judicial, luego fue sobreseído. Más allá de la necesidad de garantizar el derecho a la protesta, no era fácil considerar que esa frase invariablemente produjera hechos violentos. 

En suma, y a modo de reflexión final conviene recordar que los discursos de odio se caracterizan por agredir a grupos vulnerables, por lo cual su lógica no debería trasladarse automáticamente a los supuestos en donde se cuestiona a funcionarios o personalidades públicas, o a particulares que se refieran a asuntos de interés público. La democracia requiere de un debate abierto, profundo, incisivo y robusto sobre las cosas públicas, enseña la jurisprudencia.

Por lo demás, penalizar la mera difusión de discursos de odio, más allá de lo repudiable que pudieran ser, supone el riesgo de castigar la manifestación de ideas, por lo cual deberían condenarse solamente aquellas expresiones que inciten a la violencia. En este contexto, corresponde examinar rigurosamente el nexo causal entre discurso de odio y acción violenta.

Desde luego, esta visión que procura asegurar la libertad de expresión en asuntos de interés público no implica desconocer los gravísimos y condenables efectos de los discursos de odio en la convivencia democrática. Estas repudiables manifestaciones, que hoy se viralizan a través de las redes sociales, plantean un enorme desafío a la regulación y a las políticas públicas.

En ese contexto, el Estado tiene diversas y variadas herramientas para promover la tolerancia y desalentar los discursos de odio. No obstante, el derecho penal no debería ser una de ellas.

Nota publicada en elDial.com

 

Ricardo Porto

Nota publicada en El Economista

Tradicionalmente, la idea de monopolio natural estuvo presente en los servicios pùblicos en general y en las telecomunicaciones en particular. El concepto de competencia es relativamente nuevo en esta materia. Muchos consideran que la misma fue introducida recièn en 1982, cuando el juez Harold Green, en los EE.UU, decidió la división del monopolio de AT&T, en el marco de una medida anti-trust, y creó las denominadas Baby Bell.

En relaciòn a los medios de comunicaciòn social el debate en torno al combate a los monopolios se da entre aquellos que consideran que este objetivo se logra con leyes generales de defensa de la competencia, que poseen reglas ex post y quienes entienden que deben utilizarse normas específicas que determinen exactamente cuantas radios, canales de TV y màximos de mercado puede poseer un grupo.

Por ùltimo, Internet tambièn tiene sus propias regulaciones orientadas a preservar la apertura de las redes. No obstante, la complejidad reside en que Internet y la convergencia tecnològica fusionan estos tres tipos de medios, con lo cual las medidas de defensa de la competencia resultan sumamente problemàticas dado que tienen que integrar mercados y servicios, anteriormente separados. 

La aprobaciòn de la fusiòn entre Cablevisiòn y Telecom se produce en este controvertido escenario y, precisamente, se han considerado estos tres segmentos del mercado: Telecomunicaciones, TV de pago e Internet. En cuanto a la primera cuestiòn, dado que la suma de ambas empresas de telefonía celular -Personal y Nextel- superan la cantidad de espectro permitido para prestar ese servicio, deberàn devolver el excedente en dos años. En orden a la TV de pago, se alienta la competencia entre el nuevo grupo, Telefònica y Claro en las ciudades màs grandes a partir del 1 de enero de 2018 y se preserva a las ciudades con menos de 80.000 habitantes y aquellas otras en donde sólo operan pequeños cables y cooperativas, hasta el 1 de enero de 2019. Finalmente, en cuanto al acceso a Internet, se procura asegurar los derechos de los usuarios y alentar la competencia, exigiendo a las empresas fusionadas cobrar el abono más barato y compartir su infraestructura en las zonas donde tienen poder significativo de mercado. Asimismo, hay que recordar que aún debe intervenir la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

Estas medidas se fundan en que la nueva megaempresa, según afirma Martín Becerra y otros especialistas, concentrará a nivel nacional el 42% de la telefonía fija, el 34% de la telefonía móvil, el 56% de las conexiones a Internet por banda ancha fija, el 35% de la conectividad móvil y el 40% de la TV paga. En ciertas ciudades, esas cifras son aún mayores, llegando en algún caso al monopolio en varios de esos servicios. 

Nadie puede afirmar si este tipo de medidas asegurará la competencia o conducirá a un mercado oligopólico. Lo que resulta claro es que se afectará la diversidad y el pluralismo; máxime si se tiene en cuenta que los otros grandes competidores -Telefónica y Claro- son muy fuertes económicamente, pero no tanto como proveedores de contenidos con incidencia política.

En cuanto a los mecanismos institucionales por los cuales se aprobó la fusión existen dos visiones contrapuestas. Los críticos destacan que es la continuación del camino unilateral iniciado a comienzos del gobierno de Mauricio Macri, cuando a través del DNU 267/15 se derogaron numerosos artículos de la Ley de Medios y la Ley Argentina Digital. Esa senda continuó con otros decretos y resoluciones dictadas por una autoridad de control muy dependiente del gobierno. Desde el oficialismo se recuerda, en cambio, que el mencionado DNU fue ratificado por la cámara de diputados y que el ENACOM, a diferencia de lo que solía suceder en la gestión anterior en la AFSCA, aprobó por unanimidad la fusión, lo cual reflejaría un apoyo multipartidario a la medida.

Sin perjuicio de ello, la demora oficial en remitir al Congreso un proyecto de ley de comunicaciones convergentes condiciona y plantea un severo dilema a los legisladores. Tendrán que aprobar la ley manteniendo el statu quo, ratificando un determinado modelo de mercado, o bien modificar las reglas del juego, lo que conducirá a un interminable proceso de judicialización. En este último caso se afectará la seguridad jurídica; en el primero, la autonomía del Parlamento. 

 

Ricardo Porto

Nota publicada en El Economista

“Aunque deje en el camino jirones de mi vida, yo se que ustedes recogerán mi nombre y lo llevarán como bandera a la victoria” decía Evita, enferma y con un hilo de voz, la tarde del 17 de octubre de 1951, a la multitud reunida en Plaza de Mayo para celebrar el Sexto Día de la Lealtad Peronista. La emisión televisiva de ese acto, por parte del novel Canal 7, marcaría el nacimiento de la televisión en la Argentina. Su impulsor fue el empresario Jaime Yankelich. El acontecimiento marcaba una tendencia que se mantendría a lo largo del tiempo: la indisoluble relación entre la TV y la política.

Por entonces pocos países contaban con esta moderna tecnología; pero el protagonismo argentino poco a poco comenzó a diluirse y otros países de la región, como Cuba, Brasil o México, lo fueron superando. Recién a comienzos de los años 60 la TV en Argentina vuelve a instalarse con fuerza, a partir del nacimiento de las emisoras porteñas: Canal 9, Canal 11 y Canal 13. Todas ellas estaban apadrinadas por las tres grandes cadenas estadounidenses: National Broadcasting Corporation, Columbia Broadcasting System y American Broadcasting Company, respectivamente. A diferencia de Canal 7, que era del Estado, estos canales fueron impulsados por empresarios privados, como Alejandro Romay, Héctor Ricardo García y el cubano Goar Mestre, entre otros. Luego, se fueron instalando distintos canales de televisión en el interior del país, reproduciendo buena parte de la programación de las emisoras porteñas; hecho comunicacional que se prolongará en el tiempo.

Conflictos legales e institucionales determinaron que en 1973 el gobierno peronista interviniera los medios capitalinos. Nuevamente la política volvía a mezclarse con la TV. Pero será con la dictadura militar de 1976 que la utilización propagandística de las emisoras televisivas alcanzará su máxima expresión. Tal como se dividió la estructura de las diferentes áreas del Estado entre las diferentes fuerzas armadas, lo mismo ocurrió con los medios. Canal 9 fue para el Ejército, el 11 lo manejaba la Fuerza Aérea y Canal 13 pasó a manos de la Marina. En ese contexto, la censura en las pantallas se correspondía con el terror en las calles, configurando la noche más oscura de la historia argentina.

La recuperación democrática de 1983 y la llegada de Raúl Alfonsín inauguró una nueva era de libertad de expresión. No obstante, los canales 11 y 13 siguieron en poder del Estado, con la idea política de convertirlos en instrumentos para la consolidación de la joven democracia argentina. Sin perjuicio de ello, el 25 de mayo de 1984 se adjudicó Canal 9 a su viejo creador, Alejandro Romay.

Paradójicamente otro gobierno peronista, el de Carlos Menen, será quien privatice, a comienzos de los años 90, Canal 11, Canal 13 y un conjunto de radios que se encontraban en poder del Estado. Esta determinación fue acompañada por la modificación de uno de los artículos más controvertidos de la Ley 22.285, sancionada por el gobierno de facto de Jorge Rafael Videla en 1980: el 45, que impedía a los medios gráficos poseer radios y canales de TV. La nueva legislación permitió que Clarín obtuviese Canal 13, mientras que Canal 11 fue adjudicada a un grupo de emisoras del interior, Televisión Federal, luego conocida como Telefe. Eso significó el nacimiento de los multimedios en nuestro país.

La repudiada ley de radiodifusión de la dictadura fue modificada a lo largo tiempo, configurando una suerte de pacto implícito entre los medios y los diferentes gobiernos, mediante el cual desde el poder se permitía la expansión de los conglomerados mediáticos sin competencia, a cambio de recibir un tratamiento periodístico favorable. Recién en octubre de 2009 se sanciona la nueva ley de medios, en un escenario de fuerte controversia con el Grupo Clarín.

Desde el nacimiento de la TV solía pensarse que el control de las pantallas se traducía en un control político. Aunque, en verdad, esta afirmación no siempre fue aceptada. Por caso, la conocida frase de Juan Domingo Perón afirmaba que cuando tuvieron todos los medios a su favor perdieron las elecciones; mientras que cuando estaban en contra, se impusieron. Sin perjuicio de ello, los distintos presidentes que lo sucedieron, en mayor o menor medida, prefirieron creer que el viejo general no siempre tenía razón.  

  

 

Ricardo Porto

La sociedad argentina -en verdad, el sector de ella que cuenta con recursos- atraviesa la cuarentena viendo Netflix, haciendo home office, comprando online, reuniéndose en Zoom y ayudando a sus hijos a realizar las tareas con sus computadoras. Los sectores más humildes también necesitan conectividad; ya sea para tramitar el Ingreso Familiar de Emergencia, la Asignación Universal por Hijo u otras ayudas sociales, gestionar préstamos para monotributistas, mantener pequeños comercios o concretar trabajos eventuales. Teniendo presente estas circunstancias el gobierno decidió el congelamiento de los precios de los servicios de telefonía, internet y TV por abono, garantizar un paquete básico e impedir el corte de esos servicios. Fueron las medidas más importantes que se adoptaron en el área de las comunicaciones 

En línea con ese objetivo van apareciendo los primeros esbozos de una incipiente agenda parlamentaria, que presenta dos avenidas regulatorias: por un lado, categorizar a todos esos servicios – y no solo a la telefonía fija- como servicios públicos; por otro, declarar el acceso a Internet un derecho humano. En ambos casos, más allá de las diferentes estrategias legislativas, se pretende asegurar la inclusión digital.

Paralelamente a ello, este predominio de las denominadas Tecnologías de la Información y la Comunicación por sobre los medios tradicionales de radio y televisión contribuye, además, a cambiar el eje del debate. Al respecto, Martín Becerra objeta la supuesta asepsia que rodea la regulación de los aspectos técnicos de los medios, destacando su rol político, social y cultural. “Si en varios países latinoamericanos desde la primera mitad del siglo XXI se ha revitalizado la agenda de políticas de comunicación a través de la discusión de las reglas de juego que organizan el sistema de medios de comunicación audiovisual, todavía resta sin embargo, profundizar la comprensión acerca de cómo funcionan estas actividades en el marco de la convergencia tecnológica, que exhibe aún mayores condiciones de concentración y de abuso de posición dominante….Los mismos actores políticos que cuestionan la concentración de los medios tradicionales se desentienden de la importancia de las redes digitales”.

Nuestro país pudo comprobar este supuesto. Para ello basta recordar los intensos, extensos y apasionados debates que tuvieron lugar con la Ley de Medios, que contrastan con las limitadas, discretas y escasas deliberaciones que suscitó la Ley Argentina Digital. La discusión de la primera norma duró varios años, mientras que la segunda solo demandó dos meses. Sin ninguna duda, la similar importancia de ambas leyes torna injustificada la enorme diferencia que existió entre ellas.

Más allá del disímil tratamiento de estas dos normas, hubo un hecho que las unificó: ninguna de ellas logró cambiar el escenario de las comunicaciones y su aplicación fue muy limitada. Los que sobrevaloraban la importancia de las leyes se dieron un baño de realidad. 

La presidencia de Mauricio Macri, en el campo de las comunicaciones, no privilegió a la ley para implementar políticas públicas.  A poco de asumir, a través de un decreto, intervino las autoridades regulatorias en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. Pocos días después, sin necesidad ni urgencia, dictó el DNU 267/15, por el cual se derogaron las medidas más importantes de la Ley de Medios y la Ley Argentina Digital. Si bien el gobierno se comprometió a enviar al Parlamento un nuevo proyecto de ley de comunicaciones convergentes, dicha promesa no se cumplió. Para remediar -en parte- tal situación, se remitió al Congreso el Proyecto de Ley de Fomento y Despliegue de Infraestructura y Competencia de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Más allá del pomposo nombre, la iniciativa se conoció popularmente con “Ley Corta”. Tan corta fue que solo logró ser aprobada por el Senado. En la Cámara de Diputados perdió estado parlamentario. Igual suerte corrieron dos proyectos de ley impulsados por el Senado, que los diputados decidieron no aprobar. Uno de ellos fue sobre publicidad oficial; el otro sobre responsabilidad de los intermediarios de Internet. Si bien es cierto que tanto el oficialismo como la oposición fueron responsables de evitar el tratamiento de esos proyectos, lo concreto es que tal situación permitió al Ejecutivo manejar unilateralmente esos temas.

Un hecho curioso fue el proyecto de ley de protección de datos personales, que el Poder Ejecutivo envió al Congreso, y que no solo no fue aprobado, sino que, ni siquiera, fue tratado en comisión.

A decir verdad, la administración del Presidente Macri logró aprobar la Ley de Acceso a la Información Pública. Sin embargo, más allá de sus buenas intenciones, la norma no logró convertir al Estado en una transparente caja de cristal.

Así las cosas, el balance de esos dos gobiernos parece recrear aquella frase de campaña: con las leyes solas no alcanza y sin ellas no corresponde.   

En ese contexto, el presidente Alberto Fernández heredó un complicado escenario comunicacional, que exhibe un mercado más concentrado, circunstancia que dificulta tanto la negociación como la regulación. Por otra parte, la pandemia del coronavirus vino a profundizar la crisis de los medios de comunicación gráficos, televisivos y radiales, y  de las productoras de contenidos audiovisuales nacionales, que tiene como consecuencia, no solamente el cierre de empresas y la pérdida de puestos de trabajo, sino también el empobrecimiento de la oferta cultural, del pluralismo y la diversidad de información.  

En medio de este complejo panorama y con un Congreso con dificultades para reunirse presencialmente, lo cual dificulta los acuerdos políticos  ¿Cuál será la agenda de comunicaciones de Alberto Fernández? Es difícil saberlo. No obstante, si algo parece claro es que tendrá menos de aquella vieja épica, de batallas y gestas, y mucho más de medidas precisas y consensuadas, orientadas preservar estas heterogéneas y dinámicas industrias culturales.

Nota publicada en El Estadista.