Autor: Ricardo Porto

  • Herederos de Alberdi

    Herederos de Alberdi

    Ricardo Porto

    Nota publicada en El Economista

    Dos sentencias contradictorias sobre una misma temática tuvieron lugar en los últimos días. En Estados Unidos, un juez consintió a Twitter excluir al ex presidente Donald Trump, dado que es una empresa privada y puede hacerlo. En nuestro país, por el contrario, un tribunal exigió a Instagram reponer dos cuentas en su red, por estar en juego la libertad de expresión. Más allá de las posiciones encontradas, un elemento en común une a estos dos ejemplos: Las empresas y los jueces – no los legisladores- son quienes deciden qué voces se excluyen o se permiten en el debate público. 

    Luego de las últimas elecciones presidenciales celebradas en los Estados Unidos, Donald Trump realizó diferentes denuncias de fraude e intentó impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que consagraron ganador a Joe Biden. Por entonces, sin demasiados eufemismos, arengaba a sus seguidores “…a caminar hasta el Capitolio y a animar a nuestros valientes senadores y congresistas”. Si bien no logró su objetivo, sus partidarios no se privaron de ingresar a la sede del Congreso, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.

    Esas violentas expresiones motivaron que Instagram y Facebook bloquearan sus cuentas. Mark Zuckerber justificó la decisión afirmando que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”. Por su parte, y por similares razones, Twitter, Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.

    Días atrás, el juez de San Francisco, James Donato, decidió rechazar los cuestionamientos formulados a Twitter por parte de los abogados de Donald Trump, que acusaban a esa red de cometer un acto de censura. El magistrado californiano sostuvo que la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos defiende la libertad de expresión frente a los avances del gobierno y no ante decisiones adoptadas por empresas privadas. En ese carácter, afirmó que Twitter tenía derecho a excluir a Trump por cualquier motivo, o incluso sin ningún motivo.

    En nuestro país, la Sala I de la Cámara Civil y Comercial adoptó un criterio decididamente opuesto ante un caso similar. Dos cuentas denominadas herederosdealberdi y herederosdealberdi2 fueron removidas por Instagram, que, al igual que Twitter, también es una empresa privada. No les resultó nada fácil el pleito a los demandantes. El planteo judicial  condujo a un verdadero laberinto procesal, en donde se analizó la compleja relación jurídica entre Instagram, Facebook Arg SRL, Facebook Inc y Meta Platform. Por un momento, se pensó que el reclamo debía presentarse ante los tribunales del Estado de Delaware, en los Estados Unidos, sede del grupo.

    Finalmente, el tribunal le dió la razón a los demandantes y ordenó a la empresa reponer las mencionadas cuentas. El fallo consideró necesario asegurar el derecho a buscar, difundir y recibir informaciones a través de Internet, estimando que estaba en juego la libertad de expresión.

    Ambas sentencias tratan de responder algunas preguntas. ¿Ciertas expresiones deben ser excluidas del debate público? y si es así ¿Quién debe hacerlo?

    Para el juez californiano, que bien podría ser argentino, las empresas privadas pueden dar respuesta a ambos interrogantes y decidir en consecuencia que se publica y que no. El tribunal local, en cambio, no dudó en limitar las facultades empresarias si estaba comprometida la libertad de expresión. 

    Más allá de la mayor o menor razonabilidad de los fallos, ambos tienen en común un elemento preocupante. Esa vital libertad, esencial en toda democracia, está en manos de jueces o empresas. Sin hacer una apología de los legisladores, lo cierto es que ellos son quienes mejor representan a la sociedad y deberían regular tal cuestión.

     


  • Twitter censuró a Bolsonaro

    Twitter censuró a Bolsonaro

    Ricardo Porto.

    Nota publicada en El Economista

    Ayer Twitter decidió eliminar un conjunto de publicaciones del presidente de Brasil, Jair Bolsonaro, por violar reglas de la red. Los tweets del mandatario lo mostraban en Brasilia, rodeado de varias personas, promoviendo la reapertura de las empresas, en una actitud contraria a los mandatos de la Organización Mundial de la Salud OMS para el combate al coronavirus. Más allá de las críticas que puede generar la actuación de Bolsonaro, es indudable que hay una violación a la libertad de expresión por parte de la red.

    En verdad, el problema central pasa por definir a Twitter. ¿Se trata de un mero intermediario de información o es un moderno medio de comunicación? Categorizarlo de uno u otro modo nos ayuda a responder si estaba facultado o no para tomar esa determinación.

    Twitter y Google, entre otras plataformas, han sido clasificados de diferentes maneras a lo largo del tiempo. El 28 de octubre de 2014 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso Belen Rodriguez, ha dicho que Google y Yahoo son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. Desde esa mirada, se afirmó que no son responsables por la información que difunden. No poseen, en consecuencia, responsabilidad objetiva, por lo que no tienen el deber de verificar lo que circula por sus redes. Solo cuando son notificados sobre algún contenido cuestionado que están difundiendo nace su obligación de restringirlo. 

    Para algunos basta la notificación privada del afectado por ese contenido. Los más garantistas exigen que la intimación sea judicial. Por último, los que adoptan una posición intermedia aceptan la intervención de organismos administrativos. Más allá de estas discrepancias, todos coinciden en sostener que la responsabilidad es subjetiva.

    Esta concepción estuvo en el centro de la escena mucho tiempo. Los buscadores eran considerados intermediarios. Son caños que se limitan a transportar información que no generan. Todo esto se enmarcaba en el mantra que sostenía que los algoritmos eran neutrales. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.

    Con el tiempo las cosas cambiaron. Otra mirada comenzó a imponerse a estos intermediarios. Para algunos se trataba de modernos medios de comunicación. Esta idea fue planteada por diversos autores, y lo que es más notable, por algunos abogados de los propios intermediarios.

    Loreti recuerda que la Corte, en los EEUU, ha dicho que la Primera Enmienda protege a quienes formulan discursos y no a quienes solo dan conectividad. En consecuencia, enumera diversos casos judiciales en donde Facebook y Twitter, para defenderse en los tribunales, sostuvieron que la facultad de discreción editorial es un derecho de libertad de expresión, independiente del medio tecnológico utilizado y debe contar con la protección establecida en la Primera Enmienda. Para reforzar su postura recordaban que sus políticas de remover por si mismos contenidos pornográficos o discursos de odio, representa, en cierto modo, una actividad editorial.

    Entonces ¿son solo caños o se trata de modernos medios de comunicación? Si algo resulta claro es que no pueden ser las dos cosas a la vez. Menos aún ser una cosa o la otra, según la conveniencia. El interrogante trae a la escena la conocida crítica que el Chacho Jaroslavsky, primer jefe del bloque de diputados radicales bajo la presidencia de Raúl Alfonsín, hacía a ciertos periódicos: “Atacan como políticos y se defienden como medios”.

    Finalmente, una categorización de Google y Twitter que se está empezando a escuchar considera a estos intermediarios bajo la luz de la doctrina del foro público. Esta tesis la desarrolló en los 70, el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, William Brennan, cuando dijo que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar en las frecuencias de radio y televisión, en las plazas públicas, y en lugares no tradicionales, incluso en propiedades privadas. Luego, la Corte de ese país va a considerar a los shoppings como foros públicos, en donde el derecho de propiedad de sus titulares no puede llegar tan lejos como para frustrar la libertad de expresión de un grupo de manifestantes que portaban carteles.

    Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran  a redes sociales como Facebook y Twitter la plaza pública moderna, uno de los lugares más importantes para el intercambios de diversos puntos de vista 

    En esa línea, la jueza federal de Nueva York, Naomí Buchwald, dijo que Trump no podía bloquear usuarios por disidencias políticas en Twitter dado que es un espacio interactivo, un foro público en donde rige la Primera Enmienda.

    En suma, considerar a los intermediarios a la luz de la doctrina del foro público permite armonizar equilibradamente, valiosamente, regulación pública y autoregulación privada.

    A su vez, esta tarea de armonización debería tener como base aquella conocida premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles públicos o privados encaminados a afectar la libre circulación de información.

    Los responsables de Twitter, más allá de la rigurosidad que exige la difusión de información sobre esta pandemia y la condenable actitud de Bolsonaro, podrían recordar a John Stuart Mill, cuando, en su célebre obra Sobre la Libertad, afirmaba que “Las opiniones y las costumbres falsas ceden gradualmente ante los hechos y los argumentos, pero para que los hechos y los argumentos produzcan algún efecto sobre los espíritus es necesario que se expongan…”.

  • Facebook vs. Trump. Las voces del debate público

    Facebook vs. Trump. Las voces del debate público

    Ricardo Porto

    Nota publicada en El Economista

    “Vamos a caminar hasta el Capitolio y vamos a animar a nuestros valientes senadores y congresistas”, arengaba Donald Trump a un grupo de seguidores reunidos alrededor de la Casa Blanca, reiterando sus denuncias de fraude en las elecciones. La idea era impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que consagraron ganador a Joe Biden.

    El presidente Trump no logró su objetivo, pero sus partidarios no se privaron de ingresar al Capitolio, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.

    Las violentas expresiones del actual presidente de los Estados Unidos motivaron que Instagram y Facebook bloquearan sus cuentas. Mark Zuckerber justificó la decisión afirmando que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”. Por su parte, y por similares razones, Twitter, Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.

    Estos hechos plantean algunas preguntas. ¿Ciertas expresiones deben ser excluidas del debate público? y si es así ¿Quién debe hacerlo?

    La teoría de la libertad de expresión ha dado, básicamente, dos respuestas a estos interrogantes. 

    El fundamento central del modelo europeo sostiene que la democracia debe permitir todas las expresiones posibles, excepto aquellas que conspiran contra la propia democracia. Una manifestación concreta de esta postura es la condena a la negación del Holocausto, presente en diversas legislaciones europeas.

    La posición americana, por su parte, se apoya en la doctrina del mercado de ideas, elaborada por John Milton y John Stuart Mill, que afirma que para conocer los méritos de una opinión es preciso dejar que la misma se exprese y que pueda cotejarse con otras ideas. El público comparará las diferentes opiniones y se quedará con las mejores. El presupuesto básico de esta teoría es que no se impida la emisión de ninguna idea.

    La legislación, jurisprudencia y doctrina mayoritaria de nuestro país se insertan en esta corriente ideológica americana; que, si bien condena las expresiones que promueven la violencia; sin embargo no admite excluir preventiva y temporalmente a determinadas personas del debate público por sus eventuales – y futuras- opiniones disvaliosas. Por otro lado, las expresiones políticas son las que mayor protección poseen, dado que la democracia supone construir un espacio de discusión de ideas profundo y robusto sobre los asuntos de interés público.  

    ¿Pueden las plataformas excluir a ciertas voces del debate público?

    Una forma de responder esta pregunta es categorizar a estas modernas redes digitales. ¿que son; que pueden hacer?

    En nuestro país la regulación de las plataformas es escasa. No obstante, la Corte Suprema, en el célebre caso Belén Rodríguez, dijo que son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. 

    Esta concepción estuvo en el centro de la escena mucho tiempo. Las plataformas eran consideradas caños que se limitan a transportar información que no generan. Todo esto se encuadraba en el mantra que sostenía que los algoritmos eran neutrales. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.

    Con el tiempo las cosas fueron cambiando y otra mirada comenzó a imponerse. Según algunos, son modernos medios de comunicación. Esta caracterización se basa, entre otras cosas, en la facultad de las redes sociales de remover por sí mismas contenidos pornográficos o discursos de odio; lo que representa, en cierto modo, una actividad editorial.

    La reciente determinación de las plataformas de bloquear las expresiones de Donald Trump viene a robustecer su función editorial. Ahora bien ¿pueden hacerlo? ¿Están habilitadas a suprimir discursos de interés público?

    Martín Becerra afirma que no. Primero, porque cercena la libertad de palabra del representante de una corriente de opinión importante; segundo, porque impide a la sociedad recibir la información del presidente; tercero, porque las plataformas se arrogan el rol de controladoras del discurso público, asumiendo atribuciones que en una democracia le corresponden a los poderes del Estado.  

    La complejidad del tema es evidente. El desafío es doble. Se trata, no sólo de definir las nuevas reglas del debate político; sino quien, realmente, se encargará de redactar las normas.

  • Medios, plataformas y regulación de contenidos audiovisuales

    Medios, plataformas y regulación de contenidos audiovisuales

    Participación en el libro: “Los Derechos de las Audiencias en los entornos digitales”. Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual.

    Ricardo Porto

    Biografía

    Abogado. Master en Derecho. Profesor de la Maestría de Derecho Administrativo y subdirector del Programa de Actualización Derecho y TIC de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Secretario de la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado de la Nación. Autor de diversos trabajos jurídicos sobre radiodifusión y telecomunicaciones.

    Desde luego que una mala regulación es absolutamente condenable. No obstante, me interesa destacar que la regulación no es sinónimo de restricción de la libertad de expresión, así como la ausencia de normas no necesariamente asegura ese derecho.

     

    La Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual podría desempeñar un papel importante en las tareas de co-regulación; por ejemplo, homologando códigos de ética o pautas de conducta elaboradas por las plataformas.

    Texto

     

    En estas jornadas de trabajo estamos pensando en conjunto la mejor forma de preservar los derechos de las audiencias, frente a la circulación de contenidos audiovisuales. Al respecto, tenemos presente que la difusión de esta información tiene lugar a través de los medios de comunicación tradicionales, como la radio y la televisión, pero también por las redes sociales y las diversas plataformas digitales.

    En este orden, quisiera abordar dos cuestiones. La primera de ellas se refiere al desafío regulatorio que supone la recepción de información por una multiplicidad de pantallas. La segunda tiene que ver con el rol que en este tema puede desempeñar la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, teniendo presente lo dispuesto por la Ley 26.522.

    En cuanto al primer tema, me interesa rápidamente disociar los conceptos de regulación y afectación de la libertad de expresión. Por ejemplo, a través de la Ley 26.511 se modificó el Código Penal, evitando castigar, en ciertos supuestos, los delitos de injurias y calumnias. De este modo, a través de la regulación, se amplió sustantivamente la libertad de expresión, fundamentalmente, en asuntos de interés público. En la misma orientación, la Ley 26.032, que garantiza el derecho a buscar, recibir y difundir información por Internet robustece la libertad de expresión.

    Por otro lado, la ausencia de regulación puede afectar la libertad de expresión. Por caso, la falta de una ley que regule la distribución de la publicidad oficial permitió – y permite- a los gobernantes influir en los medios de comunicación, premiando o castigando, según su línea editorial. Esto, claramente, afecta la libertad de expresión. Otro ejemplo, vinculado directamente con las redes, es la responsabilidad de los intermediarios. Ante la falta de una regulación específica se deben aplicar los criterios generales del derecho civil; lo que ha llevado a muchos jueces a considerar que existe una responsabilidad objetiva de las plataformas. De este modo, se robustecen los derechos al honor y a la intimidad, pero se limita fuertemente la libertad de expresión.

    Desde luego que una mala regulación es absolutamente condenable. No obstante, solo me interesa destacar que la regulación no es sinónimo de restricción de la libertad de expresión, así como la ausencia de normas no necesariamente asegura ese derecho.

    Luego de estas consideraciones generales es necesario detenerse específicamente en la regulación de los contenidos audiovisuales. Al respecto, cabe recordar que los servicios de radiodifusión por suscripción por vínculo físico, comúnmente conocidos como cableoperadores, estaban regulados por la Ley 26.522, de Servicios de Comunicación Audiovisual. Dicha norma establecía un conjunto de medidas sobre contenidos, entre ellas las denominadas cuotas de pantalla, por la cual se fomentaba la producción local, nacional e independiente. Desde luego, la citada ley contenía también diversas medidas de protección a la niñez, orientadas a evitar la recepción de imágenes nocivas por parte de los menores, entre otras tantas disposiciones.

    El DNU 267/15, que modificó varios artículos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, 26.522 y de la Ley Argentina Digital, 27.078, cambió drásticamente la situación. En efecto, el citado decreto, de manera sorpresiva e inconsulta, dispuso que los cableoperadores fueran regulados por la Ley 27.078, en lugar de la Ley 26.522. De ese modo, dejaron de ser considerados servicios de comunicación social y pasaron a ser categorizados como servicios TIC.

    Desde entonces, los cableoperadores no tuvieron que cumplir con las citadas obligaciones en materia de contenidos audiovisuales. Paralelamente, y sin mediar justificación alguna, los servicios de radiodifusión por vínculo satelital, como DirecTV, continuaron siendo regulados por la Ley 26.522, con lo cual mantuvieron su condición de servicio de comunicación audiovisual. De este modo se consagró un esquema de regulación de contenidos audiovisuales carente de lógica.

    El exsenador Alfredo Luenzo, al momento de presidir la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión, en 2019, presentó un proyecto de ley, orientado a modificar esa situación. Básicamente, proponía que los cableoperadores volvieran a cumplir con la regulación sobre contenidos audiovisuales originalmente contemplada en la Ley 26.522. Por otra parte, el proyecto establecía que los denominados Servicios de Video a Demanda adoptaran un conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños y niñas del material fílmico inadecuado y así también contar con una cuota de pantalla nacional en sus catálogos. En síntesis, mediante unas pocas reformas a la Ley 27.078, Argentina Digital, el proyecto buscaba regular adecuada y armónicamente los contenidos audiovisuales que se difunden por diferentes medios de comunicación.

    Cabe señalar que existen otros proyectos similares en la Cámara de Diputados, lo cual es un hecho auspicioso. Considero que se trata de propuestas susceptibles de ser aprobadas, ya que sólo buscan ordenar la situación jurídica actual.

    Sin perjuicio de ello, es necesario advertir que estas iniciativas no incluyen la regulación de los contenidos audiovisuales que se difunden por otras plataformas digitales. Esto conduce a tratar la segunda cuestión, referida al rol que podría desempeñar la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual en este nuevo escenario comunicacional.

    En primer lugar, cabe recordar que la Defensoría tiene competencia para entender en los contenidos que se difunden a través de los servicios de comunicación audiovisual, por lo cual, si se pretende otorgarle facultades para intervenir en los que se transmiten por las plataformas digitales, se debería modificar la Ley 26.522. Precisamente, esta ley faculta de manera expresa a la Defensoría a proponer modificaciones legales. Esta iniciativa podría surgir de la experiencia y de las variadas actividades que lleva adelante la Defensoría, junto a actores públicos y privados del ecosistema comunicacional.

    Así también, la Defensoría podría desempeñar un papel importante en los nuevos esquemas normativos que se proponen para encuadrar el funcionamiento de las plataformas audiovisuales. Al respecto, existe un debate a nivel internacional que trata de responder si es mejor que las mismas sean reguladas por los Estados o por el propio sector privado. Una primera respuesta podría sugerir que, en principio, una regulación transparente que rinda cuentas públicamente, dictada por representantes elegidos democráticamente parecería mejor que reglas dictadas por empresas, unilateralmente y sin demasiados requisitos de transparencia. No obstante, existen reiterados ejemplos que muestran que los Estados usualmente tratan de limitar la libertad de expresión en la red.

    En este contexto, parece necesario promover, simultáneamente, una regulación pública democrática y equilibrada que proteja a las plataformas de las presiones ilegítimas de los gobiernos, y, a su vez, reclamar que la regulación privada, por parte de las grandes plataformas, sea transparente y ajustada a los estándares de derechos humanos. 

    Así las cosas, la literatura sobre esta cuestión aconseja el diseño de nuevas herramientas legales que incluyan regulación pública, mecanismos de autorregulación privada y co-regulación, considerando que el nuevo escenario multimedial no permite aplicar soluciones similares a las establecidas en los sistemas tradicionales de comunicación.

    Entre otras tareas, la Defensoría podría desempeñar un papel importante en el ámbito de la co-regulación; por ejemplo, homologando códigos de ética o pautas de conducta que elaboren las plataformas.

    En suma, se trata de diseñar nuevos modelos regulatorios para preservar los derechos de las audiencias frente a la difusión de contenidos audiovisuales difundidos por múltiples pantallas.

    Puede advertirse claramente la complejidad de la tarea a desarrollar. El desafío es doble. Se trata, no sólo de definir las nuevas reglas que aseguren esos derechos en el entorno digital; sino determinar quién, realmente, se encargará de redactar esas normas.

     

  • Dos miradas sobre regulación en comunicaciones

    Dos miradas sobre regulación en comunicaciones

     

    Ricardo Porto

    Nota publicada en la revista de la Biblioteca del Congreso de la Nación

    Introducción

    Cuarenta años de democracia es un tiempo suficientemente extenso, que permite realizar un conjunto de reflexiones sobre ciertos aspectos de la legislación en materia de comunicaciones elaborada en nuestro país.

    Dentro de las tantas lecturas posibles, el objeto del presente trabajo plantea dos miradas específicas sobre el particular. La primera de ellas examina las dificultades que ha tenido la clase política argentina para regular a los medios de comunicación. En segundo lugar, y teniendo presente estos inconvenientes, se describe la complejidad de las últimas tendencias regulatorias de las denominadas plataformas audiovisuales.  

    En efecto, un dato a destacar es la prolongada vigencia de las leyes del sector. Por caso, la Ley de Telecomunicaciones 19.798, de 1972, fue reemplazada en 2014, por la Ley 27.078, Argentina Digital. Debieron pasar 42 años. La Ley de Radiodifusión 22.285, dictada en 1980, quedó sin efecto en 2009, luego de 29 años, con la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522. Por su parte, la comisión para la reforma de las citadas leyes 26.522 y 27.078 se propuso enviar al Parlamento un proyecto de ley de comunicaciones convergentes, que, finalmente, no concretó.

    Se pone de manifiesto las dificultades que ha tenido la democracia argentina moderna para regular a los medios de comunicación, ya que muy probablemente las mismas se multiplicarán a la hora de legislar a las grandes plataformas audiovisuales, como Google, Facebook y Twitter, entre otras. Al respecto, cabe destacar que, actualmente, este tipo de legislación constituye uno de los temas  de mayor importancia para garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información.

    Dificultades regulatorias

      El documento del proyecto que generó la Ley 26.522 comenzaba con un cuadro comparativo entre “El Decreto Ley de la Dictadura 22.285/1980. Actualmente vigente, frente a  la Propuesta de Proyecto de Ley de la Democracia Servicios de Comunicación Audiovisual”. Se trataba de una simplificación, que, además, era inexacta. Efectivamente, la Ley de Radiodifusión 22.285, sancionada en 1980 por el gobierno de facto, fue modificada reiteradamente por un significativo número de leyes, decretos y resoluciones, dictados a partir de 1983. Por lo cual, en verdad, los principales temas de la radiodifusión estaban regulados por otras normas, que establecían pautas y criterios distintos y a veces antagónicos, con los contenidos en la redacción original de la Ley 22.285. 

    Por cierto, este hecho no le quita importancia política a la Ley 26.522. Al contrario, la revaloriza aún más, ya que su sanción no terminó con la ley de la dictadura, sino que acabó con algo más complejo, como lo fue la normativa audiovisual que materializaba una suerte de pacto tácito entre los grandes medios y el poder político.

    Por ello, cabe analizar ciertos aspectos del marco regulatorio de la radiodifusión, que se fue conformando luego de la sanción de la Ley 22.285, durante los posteriores años de la democracia. Los gobiernos constitucionales, con ligeros matices, estructuraron un estilo de vinculación con los grandes medios, basado en un esquema en el cual se realizaban diversas concesiones, con la intención de influir positivamente en la línea editorial de las empresas periodísticas. Así, el poder político, en términos generales,  y más allá de la mayor o menor razonabilidad de las medidas adoptadas, contribuyó al diseño de un sistema institucional orientado a la concentración empresarial de los grupos mediáticos y a la reducción de la competencia.

    Algunos ejemplos permiten corroborarlo. Por caso, la Ley 23.696 eliminó el impedimento a las empresas gráficas de poseer emisoras audiovisuales y dejó sin efecto la exigencia de que el objeto social fuera únicamente la prestación de servicios de radiodifusión.  De este modo, se puso en marcha el fenómeno de los multimedios en el país. Posteriormente, mediante el DNU 1062/98 se flexibilizó el control ejercido por el COMFER para la transferencia de medios. En la misma orientación, a través del DNU 1005/99, se pasó de 4 licencias a 24, se permitieron las redes de emisoras y se eliminó la obligación de instalar medios en zonas de frontera.  Paralelamente, se alentó la firma de tratados internacionales de inversiones para conformar un mercado de capitales en torno a los medios. 

    Por otro lado, la venta de pliegos para instalar circuitos cerrados de TV estuvo varios años suspendida, con lo cual se consolidó la posición cuasi monopólica de los cableoperadores existentes. A su vez, se dificultó el ingreso de las cooperativas en el escenario audiovisual, con lo cual se desalentó la competencia en el sector.   

    Luego de la crisis del 2001 se sancionó la Ley 25.750, de Protección de los Bienes Culturales, que preservó a los endeudados medios nacionales de caer bajo los acreedores extranjeros. Para eso se limitó su participación a un 30% del capital accionario. Asimismo, se le concedieron a las radios y canales de TV 10 años más de licencia, a través del DNU 527/05 y, posteriormente, se aprobó la fusión CableVisión-Multicanal, entre otras medidas.

    Este recorte, por cierto parcial, del marco regulatorio en materia de radiodifusión, permite apreciar una peculiar relación entre los grandes medios y el poder político. Esto constituyó un fenómeno regional. Califano, Rossi y Mastrini (2013) señalan que “En América Latina predominó el modelo comercial norteamericano, conformado por un sistema de radiodifusión oligopólico, comercial y centralizado en los grandes centros urbanos. Los gobiernos alcanzaron acuerdos tácitos con los propietarios de los medios y facilitaron su desarrollo económico a cambio de recibir un trato amigable de parte de la radio y la televisión. En paralelo, se desarrolló una televisión de propiedad estatal vinculada a los intereses de los gobiernos. Salvo contadas excepciones, su capacidad para alcanzar audiencias significativas fue mínima”.

    Así, el modelo de relación estructurado entre el poder político y los grandes medios, a través de reformas parciales y casuísticas, impidió que se reemplazara integralmente  la Ley de Radiodifusión. Los diferentes proyectos de ley presentados por legisladores de diferentes signos políticos, orientados a sancionar una nueva ley de radiodifusión, no tuvieron la fuerza política necesaria como para obtener la aprobación legislativa. La Coalición por una Radiodifusión Democrática lo explica en un comunicado de abril de 2010. “Desde el año 1983, la mayoría de los partidos políticos llevaron en su plataforma el mandato de derogar el decreto ley 22.285 de radiodifusión de la dictadura. Recordemos también que, más de 73 iniciativas legislativas se presentaron en el Congreso de la Nación y que debido a la presión de los grupos monopólicos ninguna de ellas llegó siquiera a debatirse en el recinto”.

    En efecto, desde la recuperación de la democracia, en 1983, se había logrado reformar la Constitución Nacional, modificar varias veces el signo monetario, acabar con el servicio militar obligatorio, firmar la paz con Chile, privatizar decenas de empresas – y luego volver a estatizarlas- consagrar el divorcio vincular, modernizar las relaciones de familia y dictar más de tres mil leyes, entre otras tantas medidas de singular importancia; pero algo no había logrado la clase política: Sancionar una nueva ley de radiodifusión.  Lo difícil no era derogar la ley de la dictadura 22.285. La verdadera dificultad era terminar con el entramado legal conformado por el poder político y los grandes medios. Eso, precisamente, es lo que viene a plasmar la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, más allá de sus defectos y virtudes. 

    Sin perjuicio de ello, la citada norma fue sometida a un complejo y extenso proceso de judicialización que demoró por años su aplicación efectiva. Posteriormente, mediante el DNU 267/15, fueron derogadas sus disposiciones más emblemáticas. De este modo, culminó el proceso deliberativo más importante de la historia de la radiodifusión argentina, que había tenido lugar con el proceso de elaboración y sanción de la Ley 26.522. Frank La Rue (2009) Relator Especial de las Naciones Unidas Sobre el Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, destacó enfáticamente este proceso deliberativo que tuvo la ley, dado que la misma surgió “..del documento de principios propuesto por organizaciones de la Sociedad Civil, y posteriormente fue sometida a consulta popular en todas las regiones del país. Esto también constituye un gran precedente en materia de propuestas legislativas”.

    Últimas tendencias regulatorias en comunicaciones

    La experiencia argentina permite apreciar las serias dificultades que tuvo la democracia para regular a los medios de comunicación. Como fue señalado, es dable suponer que esas complicaciones se profundizarán a la hora de intentar regular a las grandes plataformas audiovisuales. Se ha dicho que Google, Amazon, Facebook, Twitter y otras plataformas no son países, pero no caben dudas que son superpotencias. Las decisiones que toman estas compañías en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones emanadas de diferentes organismos internacionales.

    Al respecto, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde, entre otras cosas, se advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. 

    Paralelamente, tiene lugar una mirada del enfoque regulatorio que postula un modelo de múltiples partes interesadas, públicas y privadas, en la creación normativa de las TIC. Esto conduce a una situación novedosa, en donde el Estado pierde el monopolio regulatorio. Desde luego, esto no significa algo necesariamente disvalioso. Por el contrario, esta apertura legislativa puede contribuir a generar una legislación más plural, equitativa y democrática. Todo esto permite apreciar que los nuevos modelos regulatorios del sector se alejarán de los esquemas tradicionales, generando una normativa creada de forma más abierta, plural, coral y participativa.

    En este orden de ideas, la literatura especializada sobre regulación de las TIC hace referencia a la necesidad de que la legislación del sector contemple un conjunto de aspectos que deben ser objeto de regulación pública, materias que pueden ser autorreguladas por las empresas privadas, y, finalmente, un espacio de co-regulación institucional. 

    Existen varias iniciativas que procuran alcanzar este tipo de modelo regulatorio. Una de ellas la impulsa la UNESCO, denominada “Directrices para regular las plataformas digitales. Un enfoque de múltiples partes interesadas para salvaguardar la libertad de expresión y el acceso a la información”. Alli, entre otras cosas, se plantean diferentes exigencias a los Estados y a las plataformas. A los primeros, el dictado de normas que aseguren la libertad de expresión, el acceso a la información, el pluralismo y la diversidad de voces. Por su parte, a las plataformas se les demanda un conjunto de medidas específicas. Entre ellas, respetar los derechos humanos en la moderación y curación de contenidos; transparencia en todas sus políticas y sus medidas y empoderar a los usuarios.  

    En definitiva, puede apreciarse cómo desde diferentes miradas se proponen nuevos modelos regulatorios participativos que combinen regulación pública, autorregulación privada y corregulación. Desde luego, más allá de estos acuerdos generales, no existe consenso en torno a las cuestiones específicas de esta nueva legislación. En verdad, no existe consenso en la propia definición de las plataformas audiovisuales, ni en su peculiar naturaleza jurídica. 

    Una primera oleada regulatoria las definió como intermediarias, sin responsabilidad editorial.  En nuestro país, en 2014, la CSJN, en el caso Belén Rodríguez, señaló que Google y Yahoo eran intermediarios que se limitaban a transmitir información de terceros, considerándolos una suerte de biblioteca moderna. Desde esa óptica, se afirmó que no eran responsables por la información que difundían. No poseían, en consecuencia, responsabilidad objetiva; por lo cual no tenían el deber de verificar lo que circulaba por sus redes. Solo cuando eran notificados sobre algún contenido cuestionado que estaban difundiendo nacía su obligación de restringirlo. De este modo, se consagraba la responsabilidad subjetiva de las plataformas. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.

    Con el tiempo las cosas fueron cambiando y otra mirada comenzó a imponerse a estas plataformas. Para algunos se trataba de modernos medios de comunicación. Esta idea fue planteada por diversos autores en los EE.UU que sostuvieron que la facultad de dirección editorial era un derecho de libertad de expresión, independiente del medio tecnológico utilizado y debía contar con la protección establecida en la Primera Enmienda. Para reforzar su postura recordaban que las políticas de remover por sí mismos contenidos pornográficos o discursos de odio, representaba, en cierto modo, una actividad editorial.

    Desde otra perspectiva, una tercera categorización de las plataformas considera a estas empresas bajo la luz de la doctrina del foro público. Esta tesis la desarrolló en los 70 el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos William Brennan, cuando dijo que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar en las frecuencias de radio y televisión, en las plazas públicas, y en lugares no tradicionales, incluso en propiedades privadas. Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran a las redes sociales como Facebook y Twitter el foro público moderno, uno de los lugares más importantes para el intercambio de diversos puntos de vista. En este orden de ideas, considerar a los intermediarios a la luz de la doctrina del foro público permitiría armonizar valiosamente regulación pública, autorregulación privada y co-regulación. A su vez, esta tarea de armonización podría tener como base la premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles públicos o privados encaminados a afectar la libre circulación de información.

    En suma, el presente trabajo, que omite innumerables aspectos positivos de la legislación en materia de radiodifusión elaborada por la democracia argentina, propone, teniendo presente la experiencia obtenida, plantear algunos desafíos regulatorios para asegurar la libertad de expresión y el derecho a la información en el complejo y apasionante mundo de las TIC. 

    Bibliografía

    Califano. B, Rossi. D y Mastrini. G (2013). Las políticas de comunicación para el Siglo XXI. Buenos Aires. La Crujía Editores. 

    Coalición por una Radiodifusión Democrática (2010). Comunicado Abril 2010.

    La Rue. F. (2009). Carta a la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner.

    Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África. (2019). Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década.

    UNESCO. (2022). Directrices para regular las plataformas digitales. Un enfoque de múltiples partes interesadas para salvaguardar la libertad de expresión y el acceso a la información.

  • ¿Regular o no regular las redes sociales? Esa no es la cuestión.

    ¿Regular o no regular las redes sociales? Esa no es la cuestión.

    Ricardo Porto

    Nota publicada en elDial.com

    Un fantasma, días atrás, recorrió las calles de nuestro país: Amenazan con regular las redes sociales. En verdad, el Secretario de Asuntos Estratégicos, Gustavo Beliz, no dijo exactamente eso, sino que hizo referencia a ciertos usos de las redes que podrían contaminar la democracia. Desde la oposición no tardaron en advertir que, de ese modo, el gobierno se proponía avanzar sobre la libertad de expresión. No es intención de esta nota comentar los dichos de Gustavo Béliz ni las críticas que recibió, sino hacer unas breves consideraciones generales sobre la cuestión.

    Una de las paradojas que rodea a este tipo de debates, como advierte Jorge Bercholc (2020) es que se discuten simultáneamente derechos de quinta y sexta generación, como la libertad informática, el control sobre internet y el acceso a la inteligencia artificial, en un contexto en donde buena parte de la sociedad no tiene garantizado los derechos de primera y segunda generación, como el derecho a la salud, a la alimentación, a la vivienda o a la educación.

    Más allá de esas circunstancias, en primer lugar, quisiera disociar los conceptos de regulación y afectación de la libertad de expresión. Por ejemplo, a través de la Ley 26.511 se modificó el Código Penal, despenalizando en ciertos supuestos los delitos de injurias y calumnias. De este modo, a través de la regulación, se amplió sustantivamente la libertad de expresión, fundamentalmente, en asuntos de interés público. En la misma orientación, la Ley 26.032 que garantiza el derecho a buscar, recibir y difundir información por Internet robustece la libertad de expresión.

    Por otro lado, la ausencia de regulación puede afectar la libertad de expresión. Por caso, la falta de una ley que regule la distribución de la publicidad oficial permitió – y permite- a los gobernantes influir en los medios de comunicación, premiando o castigando, según su línea editorial. Esto, claramente, afecta la libertad de expresión. Otro ejemplo, vinculado directamente con las redes, es la responsabilidad de los intermediarios. Ante la falta de una regulación específica se deben aplicar los criterios generales del derecho civil; lo que ha llevado a muchos jueces a considerar que existe una responsabilidad objetiva de las plataformas. De este modo, se robustecen los derechos al honor y a la intimidad, pero se limita fuertemente la libertad de expresión.

    Desde luego que una mala regulación es absolutamente condenable. No obstante, solo me interesa destacar que la regulación no es sinónimo de restricción de la libertad de expresión, así como la ausencia de normas no necesariamente asegura ese derecho.

    En verdad, como explica Roberto Gargarella (2011) “La situación de no intervención estatal no existe -como nos enseñaron Cass Sunstein y Stephen Holmes en su trabajo sobre el costo de los derechos-, como no existe la ausencia de política en materia de libertad de expresión. Sólo podemos optar entre distintos criterios de regulación estatal; unos que busquen dejar más poder de decisión en la minoría que eventualmente tenga más dinero, y otros que se orienten en robustecer la capacidad de elección de cada uno de los miembros de la comunidad”.

    En este orden de ideas, a diferencia de la duda del príncipe Hamlet, la cuestión no es regular o no regular las redes, sino cómo hacerlo.  

    Para abordar la cuestión, puede servir referirse brevemente a tres teorías sobre la libertad de expresión que existen en la región; las cuales tienen a la regulación estatal en el centro de sus preocupaciones.

    En primer lugar, una corriente liberal, antiperfeccionista, centrada en el emisor de información, con una marcada desconfianza hacia el Estado, propia de la doctrina tradicional estadounidense, que se asocia con el nacimiento institucional de la libertad de prensa, surgida en el constitucionalismo clásico. Esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se fundamenta, entre otras cosas, en la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los argumentos de John Milton, fundamentalmente en su alegato Areopagítica, sobre los cuales se desarrolla la teoría del mercado libre de ideas, que conduce a una concepción de pluralismo externo, que se manifiesta en la multiplicidad de voces que se expresan en el universo comunicacional.Para esta corriente de opinión, la mejor ley de prensa es aquella que no se dicta.

     En segundo término existe otra visión, denominada del debate público robusto, que valora especialmente el derecho a la información, según la cual en determinadas situaciones, el Estado puede ser un amigo de la libertad de expresión. Owen Fiss (2011), el principal exponente de esta visión, sostiene que el rol del Estado es suplir las fallas del mercado, colocando en la agenda el debate de cuestiones que suelen ser silenciadas por las fuerzas económicas dominantes. El concepto debate público robusto fue enunciado por el juez Brennan en el célebre caso New York Times vs. Sullivan “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”. Quienes defienden esta tesis asignan una gran importancia a la libertad de expresión, fundamentalmente en cuestiones vinculadas a los asuntos de interés público, dado que la democracia moderna se fundamenta en a existencia de este tipo de debates.  

    Por último, tiene lugar en el continente una postura extrema, perfeccionista, denominada por algunos autores “nuevo constitucionalismo”, inspirada en una concepción rousseoniana de democracia. Viciano y Martínez Dalmau(2010), actores ideológicos protagónicos de las constituciones radicales de Venezuela, Bolivia y Ecuador, postulan ejecutivos fuertes que representen la voluntad popular. De ahí que promuevan la unidad de poderes del Estado, en lugar de la separación de poderes, propio de lo que denominan el viejo constitucionalismo. Según estos autores, el nuevo constitucionalismo recupera el origen radical democrático del constitucionalismo jacobino, dotándolo de mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la identidad entre voluntad popular y Constitución. En materia de libertad de expresión, para esta corriente ideológica, es el propio Estado quien define los alcances del discurso público. De Moraes (2011)reconoce al Estado como una instancia capaz de resguardar el interés colectivo en los procesos y prácticas comunicacionales, asumiendo una dirección democratizadora y antimonopólica. Incluso, llega a afirmar que el Estado es la única institución que puede salvaguardar la diversidad cultural. Los riesgos de las derivaciones autoritarias de este modelo resultan evidentes..

    En suma, y en muy resumidas cuentas: para los primeros, el Estado es el enemigo de la libertad de expresión; para los segundos, puede en algunos casos ser un amigo de ella. Los últimos, sólo ven en el Estado a quien puede asegurarla. 

    Ahora bien, ¿estas teorías tradicionales son aplicables en nuestros días a las redes sociales? Martín Becerra y Silvio Waisbord (2021) han escrito un reciente trabajo en donde afirman que “Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañias tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales”

    Con una mirada similar, John Charney (2021) en su trabajo “Tres concepciones de pluralismo informativo”  cree necesario revisar el análisis conceptual tradicional teniendo en cuenta las cuestiones relativas a la economía política de los medios de comunicación y los efectos que las transformaciones tecnológicas han tenido en su modo de organización y funcionamiento. 

    Por otro lado ¿sigue el Estado ocupando el centro de la escena, o la comparte con las redes sociales? La respuesta no es sencilla. Se ha dicho que, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas empresas en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que pueden dictar los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU. Por cierto, este tipo de regulación privada de Internet genera fundadas preocupaciones para la vigencia de la libertad de expresión y el acceso a la información.

    En una orientación similar, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde, entre otras cosas, se advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. 

    En esta inteligencia, el documento de los Relatores, además de condenar enfáticamente todo tipo de regulación estatal que pueda afectar la libertad de expresión, sostiene que una característica transformativa del entorno de las comunicaciones digitales es el poder de las empresas privadas y, particularmente, de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas. 

    Con el propósito de garantizar la libertad de expresión y el acceso a la información en este complejo escenario, la declaración señala la necesidad de adoptar diferentes medidas. Entre ellas, desarrollar mecanismos de supervisión transparentes, que cuenten con garantías de independencia e involucren múltiples partes interesadas para abordar reglas privadas de moderación de contenidos que respeten los derechos humanos.  Asimismo sugieren adoptar sistemas legales y tecnológicos que permitan visibilizar la curación y moderación algorítmica de contenidos. Finalmente proponen establecer reglas para remediar la concentración indebida de la propiedad y las prácticas que representen un abuso de la posición dominante de las empresas que proporcionan servicios de comunicación digital, entre otras medidas. En suma, la declaración ofrece un interesante conjunto de elementos teóricos que permiten pensar y debatir sobre el contenido y alcance que deberían exhibir los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.

    Recientemente Observacom, junto a otras organizaciones de la sociedad civil y expertos en comunicaciones, difundieron un trabajo titulado  “Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet”. El documento presenta importantes coincidencias conceptuales con la mencionada Declaración de los Relatores. Básicamente, su preocupación por un escenario polarizado entre autorregulación corporativa vs. regulación autoritaria. En una reunión previa a la presentación del trabajo, uno de sus redactores resumió la propuesta: “Entre Silicon Valley y Pekín”, advirtiendo que había que temer tanto a la regulación pública autoritaria como a la regulación privada discrecional. Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. Por entonces se hacía referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente, que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.

    En verdad, existe un debate a nivel internacional que trata de responder si es mejor que Internet sea regulada por los Estados o por el sector privado. Una primera respuesta podría sugerir que, en principio, una regulación transparente que rinda cuentas públicamente, dictada por representantes elegidos democráticamente parecería mejor que reglas dictadas por empresas, unilateralmente y sin demasiados requisitos de transparencia. No obstante, existen reiterados ejemplos que muestran que los Estados usualmente tratan de limitar la libertad de expresión en la red.

    En este contexto, parece necesario promover, simultáneamente, una regulación pública democrática y equilibrada que proteja a las plataformas de las presiones ilegítimas de los gobiernos, y, a su vez, reclamar que la regulación privada de Internet, por parte de las grandes plataformas, sea transparente y ajustada a los estándares de derechos humanos. 

    Así las cosas,  la literatura sobre esta cuestión aconseja el diseño de nuevas herramientas legales que incluyan mecanismos de autorregulación, co-regulación y regulación pública, considerando que el nuevo escenario multimedial no permite aplicar soluciones similares a las establecidas en los sistemas tradicionales de comunicación.

    La complejidad del tema es evidente. El desafío es doble. Se trata, no sólo de definir las nuevas reglas que aseguren la libertad de expresión en el entorno digital; sino determinar quien, realmente, se encargará de redactar esas normas.

       

          

     


  • Entre Silicon Valley y Pekín. Últimas tendencias regulatorias en comunicaciones

    Entre Silicon Valley y Pekín. Últimas tendencias regulatorias en comunicaciones

    Ricardo Porto

    Nota publicada en elDial.com

    El 10 de julio de 2019 los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África publicaron la declaración conjunta “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. El documento, entre otras cosas, propone la creación y mantenimiento de un servicio de internet libre, abierto e inclusivo, advirtiendo que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de las megaempresas de la comunicación. La manifestación de los relatores constituye una herramienta conceptual sumamente valiosa para el dictado de los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.

    En línea con dicha declaración, Observacom, junto a otras organizaciones y expertos en comunicaciones, difundieron un trabajo titulado  “Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet”.

    Más allá de analizar estos interesantes documentos, me propongo aquí considerarlos como parte de las últimas tendencias legislativas en esta materia. En este contexto, voy a describir los que fueron, a mi juicio, los principales debates que tuvieron lugar a lo largo del proceso de transformación de las leyes de telecomunicaciones, radiodifusión e Internet. Finalmente, plantearé algunos de los desafíos que se presentan a los legisladores, al momento de crear las bases del derecho de la comunicación del siglo XXI.

    Leyes de facto o de iure

    La característica principal que rodeó los debates legislativos en materia de comunicaciones luego de recuperada la democracia, en 1983, fue la falta de legitimidad de las dos leyes que regían estas disciplinas. En efecto, tanto la legislación de telecomunicaciones como la de radiodifusión habían sido dictadas por gobiernos de facto.

    La primera de ellas, la Ley de Telecomunicaciones 19.798, fue sancionada en 1972 por el ex Presidente militar Alejandro Agustín Lanusse. Se trata de una ley obsoleta, dado que por entonces no existía Internet, la telefonía móvil, las comunicaciones digitales, ni la mayor parte de las nuevas tecnologías hoy presentes. La norma está inspirada en los valores imperantes en aquella época, en donde las telecomunicaciones eran concebidas, básicamente, como instrumentos de la defensa y la seguridad nacional. Por consiguiente, las Fuerzas Armadas desempeñaban un rol sustantivo.

    Por su parte, la Ley de Radiodifusión 22.285 fue dictada por el presidente de facto Jorge Rafael Videla en 1980, período en el cual no existían las más mínimas condiciones para ejercer la libertad de expresión. Esta sola circunstancia la convertía en una herramienta absolutamente inadecuada para regular a los medios masivos de comunicación en democracia.

    En ese contexto, la principal demanda legislativa de la época consistía en la derogación de ambos decretos leyes y la sanción de nuevos marcos regulatorios en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Como se sabe, esos objetivos tardaría mucho en concretarse.

    En efecto, durante muchos años solo se produjeron reformas parciales a la Ley 19.798 y, fundamentalmente, a la Ley 22.285. Recién en 2009 se dictó la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Social y en 2014 la Ley 27.078 Argentina Digital, en reemplazo de las viejas normas de facto. En el caso de la Ley 19.798 la derogación fue parcial y algunas de sus disposiciones aún hoy continúan vigentes. 

    Leyes o decretos

    El segundo debate que tuvo lugar en el proceso de transformación legislativa también tuvo que ver con la mayor o menor robustez democrática de las normas. Aunque en este caso, la controversia no era legislación de facto o de iure, sino leyes o decretos.

    Buena parte de las discusiones de entonces giraban en torno a si determinados aspectos de las telecomunicaciones y la radiodifusión debían ser regulados por leyes sancionadas por el Congreso Nacional o por decretos dictados por el Poder Ejecutivo. 

    Desde luego, la reglamentación de la libertad de expresión, elemento central en materia de radio y televisión, debía implementarse a través de una ley. En relación con las telecomunicaciones primaba la idea de que los principales lineamientos legislativos, los grandes principios generales, debían estar determinados por leyes sancionadas por el Parlamento, mientras que los aspectos más específicos debían ser regulados por decretos reglamentarios, dada la velocidad y el dinamismo de las nuevas tecnologías, que requerían una más rápida modificación de las normas.

    Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, lo cierto es que en materia de telecomunicaciones, principalmente, el Poder Ejecutivo Nacional y los respectivos organismos de aplicación y control fueron los encargados de elaborar y dictar la mayor parte de la legislación en esta disciplina. Como correlato de ello, tuvo lugar una limitada participación del Congreso Nacional.

    En efecto, el Poder Legislativo, mediante la Ley de Reforma del Estado 23.696, delegó en el PEN la misión de implementar la privatización de ENTel y de diseñar el esquema legal en materia de telecomunicaciones. Toda esta tarea  se hizo por decretos. Entre los principales de ellos pueden citarse el Decreto 62/90, por el cual se privatiza la empresa telefónica estatal y se estructura el mercado de las telecomunicaciones; los decretos 264 y 266 del año 98, que implementan el proceso de desmonopolización del mercado y el Decreto 764/00, de desregulación de las telecomunicaciones.

    Como fue señalado, el Congreso, virtualmente, estuvo ausente en dicho proceso, y la legislación emanada del Parlamento se limitó a delegar funciones en el Poder Ejecutivo, como lo hizo a través de la Ley 23.696 o avalar lo actuado por el gobierno, como lo fueron las leyes 24.425 y 25.000, que ratifican los compromisos asumidos por el Poder Ejecutivo antes los organismos internacionales de comercio. Faltó, en todo este proceso de creación de normas, el debate político que supone la participación del legislativo. Por lo demás, el sistema de Audiencias Públicas mostró un debate fuertemente  limitado y condicionado por la presión de los operadores dominantes. Todo ello dotó al marco regulatorio en el campo de las telecomunicaciones de una clara debilidad democrática 

    En el ámbito de la radiodifusión también fue mucho mayor el protagonismo del Poder Ejecutivo que el rol desempeñado por el Congreso en el diseño del marco regulatorio en esta disciplina. 

    En efecto, a través de la Ley 23.696 el Parlamento realizó unas breves modificaciones a la Ley 22.285 y delegó al Poder Ejecutivo la instrumentación del proceso por el cual se privatizaron los canales de TV 11 y 13, y las Radios Belgrano y Excelsior, todos ellos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y otro conjunto de emisoras que operaban en Mar del Plata, Mendoza, Córdoba y Tucumán, entre otras ciudades argentinas.

    Por su parte, las principales modificaciones a la Ley de Radiodifusión 22.285 fueron instrumentadas por decretos de necesidad y urgencia y, en menor medida, por algunas leyes. Esta forma de legislar en materia de radiodifusión finaliza con la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, popularmente conocida como Ley de Medios. Sin perjuicio de ello, el principal objetivo de esa norma, que era la desconcentración de los principales grupos de medios, no logró alcanzarse. 

    Tecnología, Comercio o Cultura?

    Retomando el hilo cronológico del debate que caracterizó a la radiodifusión y las telecomunicaciones, la nueva controversia de los años 90 estuvo dada por el encuadramiento conceptual de esas disciplinas. Debían privilegiarse las cuestiones tecnológicas, las económicas o los aspectos culturales?

    Una de las respuestas a estos interrogantes conducía a priorizar a diferentes organismos internacionales. Por entonces, la Unión Internacional de las Telecomunicaciones UIT, la Organización Mundial del Comercio, OMC y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO se disputaban el papel de ser los principales reguladores de las telecomunicaciones y la radiodifusión. 

    Desde luego la Unión Internacional de las Telecomunicaciones, en su carácter de entidad principal en relación con los aspectos técnicos de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, conservaba toda su exclusiva competencia en dichos temas. No obstante ello, muchos de sus funcionarios veían con preocupación el avance de los organismos internacionales de comercio en la regulación de otros aspectos de los mencionados servicios, dado que existían zonas grises en las cuales las facultades de ambos organismos se cruzaban conflictivamente. Por su lado, la UNESCO también reclamaba su porción de poder en los aspectos regulatorios de estas disciplinas; principalmente en el campo de la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual.

    En efecto, en la década del 90, en un contexto ideológico liberal en donde se afirmaba el proceso de globalización, los organismos internacionales de comercio desempeñaron un rol importante en materia de telecomunicaciones y, consecuentemente, ejercieron una significativa influencia en la legislación que se fue dictando.

    Por entonces se sancionó la Ley 24.425, por la cual nuestro país ratificó el Acta Final de los resultados de la Ronda Uruguay del GATT, en donde se fijaron un conjunto de pautas referidas a la comercialización de servicios. La ley contiene un anexo especial referido a las telecomunicaciones, inserto en una concepción económica de las mismas, en el cual prevalecen criterios de apertura y liberalización de los mercados. En particular, se destaca a las telecomunicaciones en su doble función, como sector independiente de la actividad económica y como medio fundamental de transporte de otras actividades comerciales. Quedaba lejos, en el tiempo, la vinculación entre las telecomunicaciones y la seguridad nacional, que imperaba en la Ley 19.798. 

    Como señalan Mastrini, de Charras y Fariña “A partir de la Ronda Uruguay de la Organización Mundial de Comercio los servicios y bienes culturales comenzaron a formar parte de la agenda del organismo. Se trata de un acontecimiento que marca un antes y un después en la relación cultura-comunicación y mercado. En efecto, aun cuando existen antecedentes y limitaciones, es a partir de dicho momento que los criterios que guiaban la regulación del sector de comunicación-cultura terminan de asumir un sesgo economicista, en detrimento de su histórico enfoque basado en la protección de la libertad de expresión y el pluralismo informativo”. (pag.75)

    Otra norma inspirada en esta visión liberal de las telecomunicaciones, generada en el ámbito de los organismos internacionales de comercio, es la Ley 25.000, sancionada en 1998, por la que se aprueba el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, adoptado en Ginebra. Esta determinación, originada en el marco de la Organización Mundial del Comercio – OMC -, incluye una serie de compromisos específicos y una lista de exenciones en materia de servicios de telecomunicaciones. Dentro de tales compromisos se establece que no se impondrán limitaciones al acceso a los mercados, salvo para aquellos servicios concedidos en régimen de exclusividad, y en estos casos sólo hasta el 8 de noviembre de 2000. Del mismo modo, se afirma que no se van a establecer limitaciones al trato nacional. Finalmente, en el Anexo de la norma se consagra un conjunto de definiciones y principios, en referencia a Salvaguardas de la Competencia, Interconexión, Servicio Universal, Licencias, Independencia del Ente Regulador y Asignación de Recursos Escasos, entre otros temas.

    En ese orden, cabe destacar el rol de la OMC y las grandes corporaciones internacionales en la promoción de la liberalización de las telecomunicaciones,  en detrimento de la regulación nacional y la propiedad estatal. En ese contexto, los acuerdos logrados en el seno de ese organismo, suscripto por más de 70 países, construyeron modelos de marcos regulatorios mundiales, cuyos criterios moldearon la legislación de un buen número de naciones.

    Por último, y en cierto modo también con una visión liberal y económica, cabe destacar la gravitación que tuvo en la modificación de los marcos regulatorios nacionales la ley de telecomunicaciones de los EE.UU, denominada Telecommunications Act. Esta ley constituye una norma de especial importancia en esta materia, y ejerció una notable gravitación en el proceso de desregulación de las telecomunicaciones que se fue dando en distintos países, y en particular en Argentina. Esa ley, promulgada en febrero de 1996, reemplazó a la Communications Acts, que había sido sancionada en 1934.

    Sin perjuicio de ello, frente a la gravitación de los organismos internacionales de comercio comenzaron a formularse planteos doctrinarios que pretendían preservar la radiodifusión fuera del alcance de los mismos. Desde esa visión ideológica, se destacaba que, tanto la Ley 24.425 como la Ley 25.000, no eran aplicables a la distribución por cable o radiodifusión de programas de radio o televisión. De este modo, se mantenía la separación jurídica entre las telecomunicaciones y la radiodifusión.

    En verdad, puede decirse que estas dos disciplinas recibieron un tratamiento diferenciado en el seno de estos organismos internacionales de comercio. Mientras que en las telecomunicaciones imperó la premisa de la liberalización y apertura de los mercados, en el sector audiovisual se plantearon visiones más moderadas, que reflejaban la postura de un buen número de países que consideraban que ese sector, dado su componente cultural, debía ser tratado de un modo diferenciado. En ese contexto, desempeñó un rol importante la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, elaborada en el seno de la UNESCO en 2005.

    Por último, y más allá de los debates que tuvieron lugar entre los diferentes organismos internacionales; esta circunstancia, en cierta medida, paralelamente afectó las facultades regulatorias de las legislaturas nacionales. Esta debilidad institucional se evidencia si se tiene presente que muchos de los debates para regular las telecomunicaciones se dieron en ámbitos muy reservados y limitados. Como señalan Mastrini, de Charras y Fariña, si las políticas de telecomunicaciones no presentaron históricamente un alto grado de participación social; en esta oportunidad incluso disminuyó el carácter nacional de la legislación, a la par que se incrementó el perfil técnico-económico elaborado por los expertos de los organismos internacionales de comercio; lo cual alejó aún más las leyes del protagonismo ciudadano. Por otro lado, hay que recordar que los congresos nacionales solo pueden aceptar o rechazar los acuerdos internacionales, hecho que implica, además, una disminución de las capacidades legislativas al perder la potestad de trabajar sobre los propios artículos, como lo realiza habitualmente el Poder Legislativo en las leyes nacionales. 

    Internet. Hay que deconstruir todo?

    La irrupción de Internet generó un fuerte impacto en los debates sobre los marcos regulatorios de la radiodifusión y las telecomunicaciones. Edison Lanza, Relator de Libertad de Expresión de la OEA, solía afirmar, provocativamente, que así como la historia occidental se divide en antes y después de Cristo, la regulación de las comunicaciones se divide en antes y después de Internet. 

    ¿Era cierta esa afirmación? ¿Era tan drástico el cambio? ¿Había que deconstruir todo el ordenamiento jurídico? El principal debate que trajo consigo la masificación de Internet consistió en determinar si era posible aplicar las viejas normas jurídicas en materia de radiodifusión y telecomunicaciones a esta nueva herramienta o si por el contrario, la irrupción de Internet demandaba la creación de un nuevo derecho.

    Sobre el particular, Kurbalija y Gelbstein se refieren a la forma de regular Internet, señalando que existen dos posturas antagónicas, a las que denominan enfoque Viejo y Real versus Nuevo y Cibernético.  Sobre el primero de ellos expresan que el mismo presupone que Internet es tan solo otro dispositivo nuevo al que puede regularse correctamente, adaptando la legislación y realizando ajustes menores. Por el contrario, quienes sustentan el enfoque Nuevo y Cibernético afirman que Internet es un fenómeno esencialmente diferente a todos los anteriores medios, como la radio, la TV, el telégrafo o el teléfono y que requiere una novedosa legislación. Este enfoque fue particularmente popular en los primeros días de Internet, y generó ciertas opiniones que llegaron a  plantear que la red estaba desligada de la realidad social y política de los Estados soberanos, considerando que el ciberespacio era diferente del espacio real y por lo tanto requería una forma diferente de gobernanza. 

    En ese orden de ideas, tal vez la postura más radicalmente opuesta a toda regulación sobre Internet sea la famosa Declaración de Independencia del Ciberespacio, de los años 90. Allí, John Perry Barlow envió un desafiante mensaje a los presidentes de los diferentes países del globo. “Ustedes no son bienvenidos entre nosotros. Ustedes no ejercen soberanía en los lugares en donde nos reunimos. Ustedes no tienen derecho moral de regirnos ni cuentan con métodos de coerción que efectivamente nos produzcan temor alguno. El ciberespacio no está localizado dentro de sus fronteras”.

    Luego de esta etapa inicial de posturas radicales, en la cual muchos sectores consideraban que Internet debía estar fuera de la regulación pública,  gradualmente la legislación fue avanzando sobre diferentes aspectos de la red.

    Sin perjuicio de ello, un tema peculiar que caracteriza a la normativa sobre Internet es que en la misma, el poder de los Estados Nacionales aparece algo limitado por el rol que desempeñan ciertas entidades no gubernamentales, que ejercen un singular poder sobre el uso y funcionamiento de la red. Por caso, Califano y Baladrón han dicho que el fenómeno de Internet ha sido acompañado por una regulación que posee rasgos novedosos en comparación con el modelo tradicional de administración y gestión de las telecomunicaciones, caracterizado principalmente por estar circunscripto a las políticas de los Estados, establecidas dentro de las fronteras nacionales.  “En principio, resulta lógico que una red mundial que involucra a cientos de millones de usuarios y a una innumerable cantidad de sistemas y lenguajes, precise de coordinación, políticas y estándares globales. Lo curioso de este sistema es que supone una alternativa no gubernamental de regulación, cuando en el contexto global el sistema intergubernamental continúa siendo la norma. Por ese motivo, ICANN representa un modelo único de gobernanza global de las comunicaciones, que ha funcionado hasta hoy de manera relativamente exitosa en lo que se refiere a la administración lógica y técnica de la red, la coordinación de nombres y números y la correcta distribución de datos entre los usuarios.” (pag.239). 

    En relación con los aspectos regulatorios de Internet suele hacerse referencia al concepto gobernanza. Muchos consideran que, a diferencia de la noción tradicional de gobierno, basada en una relación jerárquica entre gobernante y gobernados, y circunscrita a una estructura estatal, el concepto de gobernanza alude a la interacción entre las instituciones políticas, sociales y privadas. Kurbalija y Gelbstein por su parte, hacen referencia a dos formas de concebir la idea de gobernanza. “El enfoque estricto se concentra en la Infraestructura de Internet (Sistemas de Nombres de Dominio, Números de IP y Servidores de Raíz de Dominio) y en la posición de ICANN como parte interesada clave en este campo. Según el enfoque amplio, las negociaciones de gobernanza de Internet deben ir más allá de los asuntos de infraestructura y tratar otros asuntos legales, económicos, de desarrollo y socioculturales. La distinción entre estos dos enfoques es particularmente importante durante la fase inicial de fijación de una agenda para las negociaciones sobre Internet”. (pag.16)

    Ciertamente, en el proceso de creación de las normas que regulan Internet el hecho novedoso y desafiante es que el Estado está dejando de tener la exclusividad. Por caso, en el trabajo “Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente. 2017” de la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA, expresamente se afirma que: “La Relatoría destaca la importancia del proceso multipartito y democrático en la gobernanza de Internet, en el que prevalezca el principio de cooperación reforzada para que todos los puntos de vista relevantes puedan ser tenidos en cuenta y ningún actor pueda atribuirse su regulación en exclusividad”. (el subrayado me pertenece).

    En este contexto, que el Estado pierda el monopolio regulatorio es un tema importante. Por lo demás, el carácter universal de Internet ha llevado a que los Estados Nacionales resignen ciertas facultades legislativas en favor de organismos internacionales.

    En otro orden, cabe señalar al proceso multisectorial que rodea la creación normativa de Internet. Si bien se repite el concepto multitakeholder como un  mantra, no es ocioso preguntarse qué tan democrático y participativo es dicho proceso. 

    Internet, Telecomunicaciones y Radiodifusión

    Desde luego, el fenómeno de Internet impacta en todo el universo jurídico, más allá de la radiodifusión y las telecomunicaciones. No obstante, en este trabajo solamente me detendré en la vinculación de la red con estas disciplinas. Sobre el particular, Bizberge, de Charras, Mastrini señalan que el modelo de gestión de Internet se distingue del que caracterizó tradicionalmente a las telecomunicaciones y a la radiodifusión, ya que supone una administración descentralizada de las redes, no requiere intervención estatal y excede las fronteras nacionales.

    Todas estas complejidades estructurales que dificultan la regulación de Internet, han conducido a que esta tecnología, durante mucho tiempo, haya estado prácticamente desvinculada de la legislación sobre radiodifusión y telecomunicaciones.

    Desde luego, el concepto Internet no figura expresamente en la Ley de Radiodifusión 22.285 por la sencilla razón de que por entonces no existía; pero tampoco fue incorporado en las numerosas reformas que se dieron a lo largo de los años. Así también, va a seguir ausente en la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, sancionada en octubre de 2009. Como consecuencia de ello, la radio y la TV difundidas por la red no estaban comprendidas en esa norma; lo que generó diversas objeciones, que consideraban que la ley había nacido vieja.

    Por su parte, la vinculación de Internet con la normativa de telecomunicaciones es algo mayor, aunque, ciertamente limitada. Así, se consagran algunas reglas en los 90, entre las cuales se considera el acceso a Internet un servicio de valor agregado. Concretamente, se contemplaba el sistema de dial-up, en donde se prestaba Internet a través de las líneas telefónicas. Por su parte, la Ley Argentina Digital 27.078 regula ciertos aspectos de Internet al establecer que no se regulan los contenidos que se difunden por las redes, a la par que consagra reglas sobre neutralidad de la red.

    En este marco, existían entonces tres corrientes regulatorias independientes en materia de telecomunicaciones, radiodifusión e Internet. Además, la naturaleza jurídica de cada una de estas tres legislaciones era distinta. Así, las normas que se ocupaban de los servicios de comunicación audiovisual partían de la base de que dichos servicios posibilitaban el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y el derecho a la información. La comunicación era entendida y regulada como un bien social. Por otro lado, en materia de telecomunicaciones estaba presente la idea de la regulación de las infraestructuras e imperaba el derecho administrativo y de los consumidores. 

    Finalmente, la tercera corriente legislativa en materia de comunicaciones está conformada por las normas a través de las cuales se regula Internet.  Estaba presente en dichas medidas un claro espíritu libertario, en donde, fundamentalmente, se procuraba garantizar en Internet la más amplia libertad de expresión. En este contexto, debe mencionarse como un hecho de especial importancia la sanción de la Ley 26.032, que dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. 

     La convergencia. El desafío regulatorio

    Durante aquellos primeros años, el debate legislativo estuvo caracterizado por  el paradigma de la época pre-convergente, que podía resumirse en: una red, un servicio, una ley. Por la red de telefonía se difundía el servicio de telefonía, que era regulado por la Ley de Telecomunicaciones. Por la red de televisión se transmitía el servicio de TV, que estaba regulado por la Ley de Radiodifusión. Asimismo, existían barreras legales que impedían que los prestadores de servicios de telecomunicaciones brindaran servicios de radiodifusión. De este modo, se consagraba un esquema de redes autónomas e independientes entre ambos tipos de servicios.

    La época convergente supone un cambio radical, que presenta dos paradigmas: una red, varios servicios y un servicio por varias redes. El primer supuesto de la época convergente: una red, varios servicios es lo suficientemente claro. Por la red de telefonía no solo se transmite el servicio de telefonía básico, sino también es posible, por ejemplo, ofrecer el servicio de televisión. Por la red de televisión por suscripción se emite el servicio de radiodifusión por suscripción por vínculo físico, a la vez que es posible ofrecer además el servicio de telefonía o Internet, entre otros. Este fenómeno plantea diferentes problemas regulatorios, derivados, fundamentalmente, del hecho de que los mencionados servicios que convergen en una misma red son regulados por normas diferentes, con principios diferentes.

    El segundo paradigma de la era convergente: un servicio por varias redes resulta aún más controvertido. El mismo supone, por ejemplo, el servicio de televisión, que se difunde por la red de televisión convencional, pero también por las redes de telefonía fija, por las redes de telefonía móvil, por la red de Internet, entre otras. El interrogante que cabe plantear es problemático, dado que no estamos seguros de  denominar televisión a este servicio. Algo similar ocurre, por ejemplo, con el servicio de telefonía, que además de transmitirse por la red de telefonía tradicional, también lo hace por la red de Internet; modalidad a la que se la denomina Voz IP. En este caso, la pregunta jurídica que corresponde formular es si a este servicio lo seguimos considerando telefonía.

    Así las cosas, la convergencia pone en crisis la definición misma de los servicios, ya que como resultado de los procesos de digitalización no es fácil distinguir con precisión los  tradicionales servicios de radiodifusión y los de telecomunicaciones. En ese orden, dado que los nuevos servicios no están asociados a tecnologías específicas ni a determinadas plataformas tecnológicas, resulta necesario reformular las clasificaciones tradicionales de los servicios consagradas en la época pre-convergente.

    Planteados los paradigmas de la época convergente, puede advertirse una buena cantidad de interrogantes regulatorios. Por citar solo alguno de ellos: ¿la convergencia supone que sea regulada por una única ley, o deben haber diferentes leyes? ¿deben unificarse los organismos de regulación y control? ¿debe mantenerse la asimetría regulatoria o, por el contrario, se debe acabar con ella y permitir que todos los operadores presten todos los servicios? ¿hay que reformular institutos jurídicos tradicionales, como la regulación de contenidos audiovisuales, las cuotas de pantalla, la categoría de servicio público? ¿siguen siendo aptos en la época convergente los modelos regulatorios tradicionales de telecomunicaciones que establecen reglamentos de licencias, interconexión de redes, administración de espectro y servicio universal? ¿cómo se coordina la legislación de defensa de la competencia y la legislación sectorial? ¿cómo se define un mercado convergente? ¿qué materias y ámbitos conforman el mundo convergente?

    Becerra (2015) advierte estas complicaciones cuando afirma la dificultad de definir el objeto de la regulación, ya que este constituye un blanco móvil, dada la evolución de las tecnologías, redes, aplicaciones y servicios, por un lado, y la multiplicación de actores de mercados crecientemente complejos, por el otro.

    Indudablemente, este nuevo escenario tecnológico exige al regulador una mirada integral y abarcativa. A la vez, la permanente innovación y dinamismo de estas industrias impone el dictado de herramientas legislativas con la suficiente flexibilidad para adaptarse prontamente a los cambios tecnológicos. En la doctrina de la Unión Europea se indica que con el fin de mantener el principio de regular mejor las directivas comprendidas en el marco regulatorio deben ser revisadas periódicamente.

    Por último, y más allá de la importancia de la revolución tecnológica en el campo de las comunicaciones, no debe perderse de vista que la cuestión es sustancialmente de orden político. Sobre el particular, Gómez Germano (2010) señala: “Existe un discurso predominante que asocia digitalización con mayor democratización de medios y contenidos. La digitalización sería un proceso natural que por sí sola ampliaría los derechos ciudadanos, al permitir la interactividad con los medios y multiplicar las fuentes de información para incluir a todas las personas en la Sociedad de la Información.  Este destino manifiesto, sin embargo, está en discusión. Hay varios escenarios posibles y cuál de ellos tendremos estará en función de las decisiones políticas que se adopten ahora y la forma que adopte la transición entre lo analógico y lo digital”. (pag.17)

    En verdad, las decisiones que se tomaron resultaron cuestionables. En efecto, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 267/15 se derogaron diversos artículos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 y de la Ley Argentina Digital 27.078. Esta medida generó importantes cambios en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. Entre otros, se eliminaron las respectivas autoridades de control y se creó, en su reemplazo, el Ente Nacional de Comunicaciones; se dejaron sin efecto las medidas que intentaban evitar las concentraciones mediáticas contenidas en la Ley 26.522, que habían sido declaradas constitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se trasladaron a los cableoperadores de esa ley a la Ley 27.078. Por lo demás, no se envió al Congreso Nacional un nuevo proyecto de ley de comunicaciones convergentes. 

    Desafíos en la próxima década  

    Los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el pasado 10 de julio, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”.  El documento abarca diversas y variadas cuestiones, tales como la violencia contra los periodistas, las restricciones penales a la libertad de expresión, la sustentabilidad de los medios, aspectos publicitarios, la desinformación, entre tantos otros. No obstante, en este trabajo sólo me detendré en unos pocos temas puntuales que, a mi entender, revisten un especial interés para el dictado de los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.

    La declaración, entre otras cosas, propone la creación y mantenimiento de un servicio de Internet libre, abierto e inclusivo. En este punto, el primer  mandato a los Estados y a otros actores privados es reconocer el derecho al acceso y el uso de Internet como un derecho humano. Esta es una afirmación de vital importancia, dado que toda la legislación sobre el particular que se dicte en el futuro debería estar guiada por este principio. 

    La declaración sostiene que el ejercicio de la libertad de expresión requiere de una infraestructura digital que sea robusta y universal, cuya regulación garantice un espacio libre, accesible y abierto para todas las partes interesadas. Más adelante el documento avanza en definiciones más específicas, tales como la necesidad de afianzar la neutralidad en la red y asegurar que los desarrollos tecnológicos más importantes, como la transición a las redes móviles 5 G y la expansión del Internet de las cosas -IOT- respeten los derechos humanos.

    Sin perjuicio de estas definiciones, la declaración advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. 

    En esta inteligencia, el documento de los Relatores sobre Libertad de Expresión sostiene que una característica transformativa del entorno de las comunicaciones digitales es el poder de las empresas privadas y, particularmente, de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas. 

    Con el propósito de garantizar la libertad de expresión y el acceso a la información en este complejo escenario, la declaración señala la necesidad de adoptar diferentes medidas. Entre ellas, desarrollar mecanismos de supervisión transparentes, que cuenten con garantías de independencia e involucren múltiples partes interesadas para abordar reglas privadas de moderación de contenidos que respeten los derechos humanos.  Asimismo sugieren adoptar sistemas legales y tecnológicos que permitan visibilizar la curación y moderación algorítmica de contenidos. Finalmente proponen establecer reglas para remediar la concentración indebida de la propiedad y las prácticas que representen un abuso de la posición dominante de las empresas que proporcionan servicios de comunicación digital, entre otras medidas.

    En suma, la declaración ofrece un interesante conjunto de elementos teóricos que permiten pensar y debatir sobre el contenido y alcance que deberían exhibir los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.

    Smart Regulation

    Recientemente Observacom, junto a otras organizaciones y expertos en comunicaciones, difundieron un trabajo titulado  “Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet”. El documento presenta importantes coincidencias conceptuales con la mencionada Declaración de los Relatores. Básicamente, su preocupación por un escenario polarizado entre autorregulación corporativa vs. regulación autoritaria. 

    En una reunión previa a la presentación del trabajo, uno de sus redactores resumió la propuesta: “Entre Silicon Valley y Pekín”, advirtiendo que había que temer tanto a la regulación pública autoritaria como a la regulación privada discrecional. Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. Por entonces se hacía referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.

    En verdad, como fue señalado, existe un debate a nivel internacional que trata de responder si es mejor que Internet sea regulada por los Estados o por el sector privado. Una primera respuesta podría sugerir que, en principio, una regulación transparente que rinda cuentas públicamente, dictada por representantes elegidos democráticamente parecería mejor que reglas dictadas por empresas, unilateralmente y sin demasiados requisitos de transparencia. No obstante, existen reiterados ejemplos que muestran que los Estados usualmente tratan de limitar la libertad de expresión en la red.

    El tema es complejo. Se ha dicho que, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas compañias en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tienen mayor incidencia que las leyes que pueden dictar los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU. Por cierto, este tipo regulación privada de Internet genera fundadas preocupaciones para la vigencia de la libertad de expresión y el acceso a la información.

    En esta línea, los redactores del mencionado documento promueven una regulación pública democrática y equilibrada que proteja a las plataformas de las presiones ilegítimas de los gobiernos. Paralelamente, reclaman que la regulación privada de Internet por parte de los grandes intermediarios sea transparente y ajustada a los estándares de derechos humanos. 

    Asi las cosas, procuran la creación de un entorno normativo adecuado al funcionamiento y las características de Internet que incluyan mecanismos de autorregulación, co-regulación y regulación pública, considerando que el nuevo escenario digital no permite aplicar soluciones similares a las vigentes en otros sistemas de comunicación.

    Conclusiones

    Los debates que caracterizaron al proceso de transformación de los marcos regulatorios en materia de radiodifusión, telecomunicaciones e Internet permiten extraer múltiples enseñanzas. La primera de ellas es que no solo reflejan cuestiones del pasado, sino que muchos de sus componentes conservan aún plena vigencia. Por caso, la controversia de los años 90 entre el Congreso y el Poder Ejecutivo sobre quién debe regular tales disciplinas.

    Al respecto cabe señalar que la legislación sobre comunicaciones debe estar basada en una ley en sentido formal, una norma sancionada por el Congreso Nacional. Solo de esta manera, en el marco del debate parlamentario, en donde se garantiza la participación de los diversos sectores políticos y de los actores que conforman el universo de la comunicación, la regulación tendrá legitimidad política. Por lo demás, así lo exigen la Constitución Nacional, en el artículo 42 y los principios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Esta exigencia cobra una especial relevancia si se tiene presente que en nuestro país, históricamente, las determinaciones más importantes en materia de comunicaciones han sido adoptadas por el  Poder Ejecutivo mediante decretos y DNU.

    En cuanto a la ley misma, otros principios del SIDH aplicables son los de progresividad y de no regresividad. Si bien no existe un derecho general a la inmovilidad del marco normativo, es decir una especie de derecho a que la ley no se modifique; sin embargo en materia de derechos humanos, como la libertad de expresión, existe un derecho a que las modificaciones legales confieran más, y no menos derechos. (CELS. 2016)

    En este orden de ideas los nuevos marcos regulatorios de las comunicaciones debería asegurar el derecho a la máxima utilización de las diversas redes y plataformas audiovisuales. Desde esta mirada, este derecho aparece como una manifestación de la libertad de expresión y el derecho a la información. A su vez, se inserta en el concepto de Sociedad de la Información. Al respecto, la Unión Internacional de Telecomunicaciones ha señalado reiteradamente la necesidad de construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento. 

    Desde luego, la Constitución Nacional proporciona un conjunto de principios que pueden servir de base jurídica para la sanción de leyes que regulen las comunicaciones. En efecto, el 75. Inciso 19 faculta al Congreso Nacional a: “Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. El concepto espacio audiovisual que ha incorporado el texto constitucional reformado en 1994, en cierto modo, remite a la noción de convergencia. Desde esta perspectiva, la Constitución procura el dictado de leyes de protección cultural, con una mirada moderna, incluyendo a los diferentes soportes comunicacionales. Así lo entiende Zaffore (2000) quien afirma que el citado artículo “….menciona especialmente los espacios audiovisuales poniendo a nuestra Constitución a tono con la modernidad, pues constituye una expresión que alcanza a todas las alternativas tecnocomunicacionales, sean gratuitas u onerosas, nacionales, internacionales o transnacionales”. (pag. 375)

    Asimismo, deben armonizarse los componentes técnicos, económicos y culturales de la nueva legislación en materia de comunicaciones, teniendo presente lo dispuesto en los mencionados convenios internacionales celebrados en el seno de la UIT, la OMC y la UNESCO que fueron suscriptos por nuestro país.

    Otra cuestión central en la futura ley es la defensa de la competencia y el combate a los monopolios. Para la implementación de este tipo de medidas la Constitución Nacional vuelve a ofrecer fundamentos sólidos. En efecto, el mencionado artículo 42 expresa que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales. Por otro lado, y teniendo presente que la legislación de comunicaciones se vincula directamente con la libertad de expresión, la legislación general de defensa de la competencia resulta insuficiente.  Como afirman García Castillejo, Gómez y Mendel (2017) varías democracias de Europa, además de Estados Unidos, Canadá y buena parte de los países latinoamericanos, han implementado normas para limitar la concentración de la propiedad de los medios. En la mayoría de esos casos, estas normas rigen específicamente el sector de los medios de comunicación y trascienden las normas generales de defensa de la competencia. Estas reglas específicas están basadas, entre otras cosas, no sólo en la necesidad de impedir el abuso de quienes ocupan posiciones dominantes, el principal objetivo de las normas antimonopólicas comunes, sino también porque la concentración de medios de comunicación amenaza la diversidad, el pluralismo y el derecho humano a la información.

    Otro tema de especial importancia en las futuras leyes sobre comunicaciones tiene que ver con los instrumentos regulatorios que contendrán dichas normas. Sobre el particular, un interrogante es si resulta factible – y adecuado- recurrir a los institutos jurídicos tradicionales en materia de telecomunicaciones. Al respecto, una posibilidad es actualizar y reformular los clásicos reglamentos de licencias, de interconexión, de espectro y de servicio universal.

    En verdad, dado que los nuevos servicios no están asociados a determinadas plataformas tecnológicas, resulta necesario revisar las clasificaciones tradicionales de los servicios consagradas en la época pre-convergente. Por otra parte, la cuestión se torna aún más compleja si se tiene presente que muchos de los servicios audiovisuales se proporcionan por Internet. En ese contexto, una primera cuestión reside en determinar cuáles de los servicios convergentes debe contar con una licencia para poder ser brindado, y cuál de ellos no requiere formalidad alguna para su prestación. 

    Por su parte, el modelo de interconexión debe abandonar el esquema tradicional que imperaba en el campo de las telecomunicaciones para pasar a un sistema de interconexión con otras redes, como las de televisión, y las demás plataformas convergentes. Desde luego, deberá contemplarse la desigual situación de los operadores de las diferentes redes, a los efectos de evitar abusos de posiciones dominantes.

    Por otra parte, además de diseñar un amplio esquema de interconexión de redes convergentes, deberá fomentarse también la expansión de nuevas redes; algunas de las cuales, en general, no han sido usualmente parte del sistema de comunicaciones, como por caso, las redes eléctricas. Todo ello, contribuirá a una mayor competencia en el sector, permitiendo a los usuarios ampliar su poder de elección.

    Las políticas de administración, control y gestión del espectro radioeléctrico resultan de singular importancia en las futuras leyes sobre comunicaciones. En este orden, en primer lugar será necesario ratificar la doctrina tradicional en la materia, que atribuye las más amplias facultades al Estado Nacional. Ello es así ya que en la actualidad algunas de esas atribuciones están siendo cuestionadas por aquellos proponen una limitación del poder público y la introducción de criterios de mercado en la gestión del espectro. Desde luego, esto no debe conducir a desconocer la importancia de recurrir a modernas herramientas jurídicas y tecnológicas que permitan un uso más flexible y eficiente del espectro radioeléctrico. No obstante ello, no debe perderse de vista los enormes  problemas que pueden derivarse de abandonar la noción de bien público que ha guiado la gestión del espectro y dejar que tan cruciales cuestiones de políticas comunicacionales sean decididas por el mercado.

    En relación al Servicio Universal, el mismo deberá abarcar a los diversos servicios convergentes, incluyendo, desde luego, a servicios actualmente no contemplados, como por ejemplo, la TV Digital abierta y gratuita. Por lo demás, deberá ponerse especial énfasis en programas de alfabetización digital, ya que de nada sirve concentrarse en las novedosas posibilidades comunicacionales si los destinatarios de los servicios no cuentan con la educación y los conocimientos necesarios para hacer uso de las TIC. 

    En este sentido, debe recordarse que el objetivo del Servicio Universal es cerrar la brecha digital, atendiendo a las necesidades de los usuarios más pobres y de aquellos que residen en las zonas más alejadas. Por ello, deberá implementarse esta herramienta como parte de las políticas públicas, más que como un instrumento exclusivo de la legislación en materia de telecomunicaciones. De este modo, la futura ley concretará el objetivo dispuesto en el artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional, cuando dispone proveer al crecimiento armónico de la Nación promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Habría que implementar una suerte de acciones afirmativas comunicacionales, orientadas a favorecer a los sectores más postergados, para que la igualdad deje de ser un concepto formal y se plasme una igualdad verdaderamente sustantiva.

    Ciertamente, del mismo modo que es absolutamente indispensable la actualización de las herramientas regulatorias de las telecomunicaciones, también deben adaptarse a los nuevos tiempos los modelos de regulación de contenidos vigentes en las leyes de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual. En verdad, la política de regulación de contenidos tradicional se basa en una premisa de la etapa pre-convergente: la existencia de una programación. Por el contrario, una de las características más importantes de la etapa convergente es, precisamente, la crisis de la programación.

    Al respecto, Verón (2014) destaca que “Hasta hace una década, tres grandes industrias –telecomunicaciones, informática y televisión gran público- tuvieron historias separadas. La informática y las telecomunicaciones eran dos sectores de prestación de servicios, con sus propios nichos de mercado. Gracias al Protocolo Internet, los tres sectores convergen hoy tecnológica y comercialmente. De servicios separados, pasamos a servicios integrados; de plataformas independientes a plataformas multiuso; de proveedores separados a proveedores multiservicio. Este proceso está dando fin a la tercera –y última- etapa de la televisión gran público que conocimos, porque el sector audiovisual tradicional es el más perjudicado en su estructura de negocios. Pero hay que entender que esta convergencia tecnológica no implica una homogeneización, sino todo lo contrario; producirá una diversidad creciente de modalidades de uso. Convergencia creciente en producción, divergencia creciente en recepción”. (pag.301)

    Precisamente, el hecho que el receptor de los nuevos contenidos audiovisuales lo haga a través de la plataforma que desea y en el momento en que lo desee, exige reformular la clásica herramienta jurídica de la regulación de contenidos. Esta circunstancia exige el diseño de una política de regulación de contenidos moderna, integral y abarcativa de las diferentes redes y con respuestas jurídicas específicas. Resulta interesante pensar en la armonización entre regulación pública, co-regulación y autorregulación, propuesta en el documento de Observacom. 

    En este contexto, dado que los servicios OTT se prestan a través de Internet, la regulación sobre los contenidos que se transmitan por la red debe ser sumamente cuidadosa y tener en cuenta las particularidades propias de esa tecnología. Como afirma Levi Daniel (2016). “Es importante tener en cuenta que cualquier servicio OTT es ofrecido en Internet, un medio que tiene características propias y distintas a las de otros medios tradicionales…Modelos regulatorios que habilitan el bloqueo a ciertos dominios o aplicaciones, por ejemplo, podrían ser perjudiciales para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Internet debe ser un espacio abierto que promueva la difusión de informaciones e ideas, y la solución regulatoria debe tener en cuenta estas características particulares” (pag.21). 

    Por otra parte, resulta justificado que las reglas por las cuales se establecen cuotas de pantalla en las clásicas emisoras de radio y televisión se apliquen, con una mirada moderna, también a otras plataformas, tales como los OTT. Para ello, las medidas implementadas en el seno de la Unión Europea para la defensa de las diversas industrias culturales pueden ser de especial utilidad en las futuras leyes sobre comunicaciones. 

    En relación con la autoridad de aplicación  existe una corriente de opinión doctrinaria que sostiene que los organismos reguladores deben ser independientes, tanto de la influencia gubernamental como de los grupos privados. En rigor, es razonable exigir a los miembros de los mencionados organismos, por razones obvias, independencia frente a los actores empresariales a los que regulan; sin embargo, es algo más complicado analizar la relación con el sector político. Por caso, en la Ley 25.000, al referirse a la independencia del ente regulador,  lo limita respecto de las empresas del sector; no en relación con las autoridades políticas. En efecto, allí expresamente se señala: “El ente regulador será independiente de todo proveedor de servicios de telecomunicaciones básicas, y no responderá ante él. Las decisiones del ente regulador y los procedimientos aplicados serán imparciales con respecto a todos los participantes en el mercado”.

    En verdad, parece un tanto ilusorio plantear la existencia de entes independientes, solo inspirados en razones técnicas y profesionales,  que tomen decisiones fundadas exclusivamente en las reglas de la buena ingeniería. Inevitablemente, detrás de cada determinación técnica subyace una idea política; y no está mal que así sea, entendiendo al concepto de política en su sentido más acabado, que incluye valoraciones y pautas axiológicas. Desde luego se excluye de tal concepto determinaciones que persiguen deslealmente favorecer a ciertos partidos políticos.

    Teniendo presente estas circunstancias, creo que debería pensarse la mejor forma de vincular a los entes con la política. En esa orientación, la legitimidad democrática de un gobierno elegido popularmente podría ser el fundamento básico para contar con un organismo regulatorio, cuyos miembros, de probada idoneidad, sean elegidos por la autoridad política, con participación del Congreso Nacional. Desde luego, es necesario dotar al ente de la mayor pluralidad de miradas ideológicas, por lo cual debe promoverse la participación de diferentes fuerzas políticas de la oposición, que sumen otros puntos de vista, y, a la vez, sirvan de contralor de los funcionarios oficialistas. Por otra parte, deberá tenerse también presente lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que exige la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. 

    Por otra parte, y en relación al alcance e intensidad de los debates sobre las leyes de comunicaciones, es necesario dejar de lado la supuesta asepsia de la regulación de las TICs, para abordar decididamente su aspecto político, social y cultural. Becerra (2015) sobre el particular afirma: “Si en varios países latinoamericanos desde la primera mitad del siglo XXI se ha revitalizado la agenda de políticas de comunicación a través de la discusión sobre las reglas de juego que organizan el sistema de medios de comunicación audiovisual, todavía resta sin embargo, profundizar la comprensión acerca de cómo funcionan estas actividades en el marco de una convergencia tecnológica que exhibe aún mayores condiciones de concentración, de abuso de posición dominante y de cuellos de botella que impiden participar a actores diversos, que las que son criticadas en el sistema tradicional de medios de comunicación. Los mismos actores políticos que cuestionan la concentración de los medios se desentienden de la importancia de las redes digitales”. (pag.183)

    La importancia de la participación social en los debates sobre las futuras leyes de comunicaciones remite a la noción de democracia deliberativa esbozada por Nino. Sobre esta cuestión, Swift (2016) destaca que la idea de que la democracia es el procedimiento de elaboración de leyes que más respeta la igualdad de los ciudadanos es, para muchos, el centro del ideal democrático. Todos deberían ser iguales no solo ante la ley, sino también en su contribución a la misma. No obstante, advierte que no siempre la democracia ha conducido a más igualdad. Muchas veces debido a la desigual participación política. “Cuanto más se deje elevar la voz a algunos, más se acallará a otros. La influencia política es en gran medida un juego de suma cero. Cuanto más oímos un argumento, menos oímos los demás. Esta no es una buena receta para tomar decisiones apropiadas”. (pag.269).

    Así las cosas, una sociedad fuertemente involucrada en un debate abierto, profundo y transparente, constituirá, sin dudas, el mejor escenario para consagrar los nuevos marcos regulatorios de las comunicaciones.

    Bibliografía

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    Mendel, T, García Castillejo, A y Gómez, G. (2017). Concentración de medios y libertad de expresión. Normas globales y consecuencias para las Américas. Montevideo. UNESCO. Cuadernos de Discusión de Comunicación e Información.

    Nino, C. (1997). La construcción de la democracia deliberativa. Barcelona. GEDISA.

    Swift, A. (2016). ¿Qué es y para qué sirve la filosofía política?Buenos Aires. Siglo XXI.

    Verón, E. (2014). El fin de la historia de un mueble. EnEl fin de los medios masivos. El debate continua”. Buenos Aires. La Crujía ediciones.

    Zaffore,  J. (2000). Información Social: Derecho y Regulación. Buenos Aires. Eidtorial Depalma.

    Documentos

    Barlow. J. (1990). Declaración de Independencia del Ciberespacio. 

    Centro de Estudios Legales y Sociales. CELS, (2016). Presentación ante la Comisión para la elaboración del proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes números 26.522 y 27.078, del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) dentro del ámbito del Ministerio de Comunicaciones. 

    CIDH. (2017). Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente. 

    Observacom, Intervoces, Idec y Desarrollo Digital. (2019). Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet.

    ONU. (2019) Declaración Conjunta del Vigésimo Aniversario. Desafíos para la próxima década. elaborada por los Relatores sobre la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Africa y OSCE. 

    UNESCO. (2014). Tendencias mundiales en libertad de expresión y desarrollo de los medios. Situación regional en América Latina y el Caribe. 

     

     


  • Las plataformas censuran a Trump. ¿Algunas voces deben ser excluidas del debate público; quien debe hacerlo?

    Las plataformas censuran a Trump. ¿Algunas voces deben ser excluidas del debate público; quien debe hacerlo?

    Ricardo Porto

    Nota publicada en elDial.com

    “Vamos a caminar hasta el Capitolio y vamos a animar a nuestros valientes senadores y congresistas”, arengaba Donald Trump a un grupo de seguidores reunidos alrededor de la Casa Blanca, reiterando que los demócratas les habían robado las elecciones. La idea era impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que habían consagrado ganador a Joe Biden.

    El presidente Trump no logró su objetivo, pero sus partidarios no se privaron de ingresar al Capitolio, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.

    Las violentas expresiones del actual presidente de los Estados Unidos motivaron que Instagram y Facebook decidieran bloquear sus cuentas por tiempo indefinido. Mark Zuckerber justificó la decisión en la pretensión de Trump de  utilizar el tiempo que le resta de mandato para socavar la transición pacífica y legal de su sucesor Joe Biden. Más específicamente, afirmó que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”.

    Por su parte, por similares razones, Twitter decidió suspender la cuenta del actual mandatario por doce horas. Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.

    Estas circunstancias permiten hacer, por lo menos, dos preguntas. ¿Algunas expresiones deben ser excluidas del debate público? y si es así ¿Quien debe encargarse de ello?. Sin perjuicio de la importancia del primer interrogante, sólo me detendré en algunas cuestiones básicas que el mismo plantea, para analizar luego, más pormenorizadamente la segunda cuestión.

    ¿Algunas expresiones deben ser excluidas del debate público?

      

    La teoría de la libertad de expresión ha dado, básicamente, dos respuestas a este interrogante. El fundamento central del modelo europeo sostiene que la democracia debe permitir todas las expresiones posibles, excepto aquellas que conspiran contra la propia democracia. Una manifestación concreta de esta corriente de opinión es la condena jurídica a la negación del Holocausto, presente en diversas legislaciones del Viejo Continente.

    La postura americana se apoya en la doctrina del mercado de ideas, surgida del pensamiento de John Milton y John Stuart Mill, que afirma que para conocer los méritos de una opinión es preciso dejar que se exprese y que pueda cotejarse con otras ideas y expresiones. El público evaluará y comparará las diferentes opiniones y se quedará con las mejores. El presupuesto básico de esta teoría es que no se impida la emisión de ninguna idea.

    El diferente tratamiento a la libertad de expresión entre estos dos modelos se manifiesta claramente en la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es sólo en esta última en donde existe una condena expresa a la censura previa y a los mecanismos indirectos de censura, públicos o privados, encaminados a impedir la libre circulación de información. 

    La legislación, jurisprudencia y doctrina mayoritaria de nuestro país se inserta en esta corriente ideológica americana, que rechaza el temperamento adoptado por las plataformas audiovisuales con respecto al presidente Donald Trump, a quien le impiden expresarse por un determinado espacio de tiempo. La tesis central de nuestra tradición jurídica es que la condena a una expresión solo puede tener lugar una vez que la misma ha sido publicada; objetando, en consecuencia, esta suerte de censura a futuro que ha establecido Facebook, Twitter y otras redes sociales.

    Sin perjuicio de ello, es posible categorizar algunos de los dichos de Trump como instigación a cometer delitos o apología del crimen. También podrían encuadrarse en la mencionada Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prohíbe toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la violencia.

    En suma, si bien es cierto que el derecho argentino condena las expresiones que promuevan la violencia; sin embargo no admite excluir preventiva y temporalmente a determinadas personas del debate público por sus posibles y eventuales expresiones disvaliosas. Por otro lado, tampoco son tan numerosas las sentencias judiciales que castiguen este tipo de delitos. Finalmente, cabe agregar que las expresiones políticas son las que mayor protección jurídica poseen, dado que la democracia supone construir un debate profundo y robusto sobre los asuntos de interés público.  

     

    ¿Quién debe excluir a ciertas voces del debate público?

    Un primer intento para responder esta pregunta pasa por establecer si la determinación de las plataformas audiovisuales de censurar a Donald Trump es correcta. Para ello es necesario categorizar a estas modernas redes digitales. Establecer su “naturaleza jurídica”, como se dice en el mundo jurídico, es el punto de partida para entender la complejidad de la cuestión.

    En nuestro país la regulación de las plataformas es escasa. No obstante, la jurisprudencia se ha ocupado de categorizar a estas redes.  El 28 de octubre de 2014 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso Belén Rodríguez, ha dicho que Google y Yahoo son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. Desde esa mirada, se afirmó que no son responsables por la información que difunden. No poseen, en consecuencia, responsabilidad objetiva, por lo que no tienen el deber de verificar lo que circula por sus redes. Solo cuando son notificados sobre algún contenido cuestionado que están difundiendo nace su obligación de restringirlo. 

    Para algunos basta la notificación privada del afectado por ese contenido. Los más garantistas exigen que la intimación sea judicial. Por último, los que adoptan una posición intermedia aceptan la intervención de organismos administrativos. Más allá de estas discrepancias, todos ellos coinciden en sostener que la responsabilidad es de tipo subjetiva.

    Esta concepción estuvo en el centro de la escena mucho tiempo. Las plataformas eran consideradas intermediarias. Son caños que se limitan a transportar información que no generan. Todo esto se encuadraba en el mantra que sostenía que los algoritmos eran neutrales. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.

    Con el tiempo las cosas fueron cambiando y otra mirada comenzó a imponerse a estos intermediarios. Para algunos se trataba de modernos medios de comunicación. Esta caracterización se basaba, entre otras cosas, en la facultad de las plataformas de remover por sí mismas contenidos pornográficos o discursos de odio; lo que representa, en cierto modo, una actividad editorial.

    Entonces ¿son solo caños o se trata de modernos medios de comunicación? Si algo resulta claro es que no pueden ser las dos cosas a la vez. Menos aún ser una cosa o la otra, según la conveniencia. 

    La reciente determinación de las plataformas digitales de bloquear las expresiones de Donald Trump viene a robustecer fuertemente su función editorial. Ahora bien ¿pueden hacerlo? ¿Están habilitadas a suprimir discursos de interés público?

    Martín Becerra explica las razones que objetan el mencionado bloqueo. Primero, porque cercena la libertad de palabra del representante de una corriente de opinión importante; segundo, porque impide a la sociedad recibir la información del presidente; tercero porque las plataformas se arrogan el rol de controladoras del discurso público, asumiendo, en consecuencia atribuciones que en una democracia le corresponden a los poderes públicos.   

    En este orden de ideas, cabe agregar que si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas compañías en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU. 

    Estas circunstancias permiten apreciar que la regulación de las plataformas audiovisuales es uno de los temas más importantes y complejos de resolver para las democracias modernas.

    La primitiva categorización de caños neutrales, adoptada por la Corte Suprema en el mencionado caso Belén Rodríguez ha sido decididamente superada. Del mismo modo, la legislación tradicional de los medios masivos de comunicación no parece tampoco apropiada para regular a estas complejas redes digitales.

    Desde otra perspectiva, una diferente categorización de Google y Twitter se está empezando a plantear, considerando que estas redes pueden ser reguladas recreando la vieja doctrina del foro público. Esta teoría la desarrolló en los años 70 el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos William Brennan, cuando dijo que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar en las frecuencias de radio y televisión, en las plazas públicas, y en lugares no tradicionales, incluso en propiedades privadas. Luego, la Corte de ese país va a considerar a los shoppings como foros públicos, en donde el derecho de propiedad de sus titulares no podía llegar tan lejos como para frustrar la libertad de expresión de un grupo de manifestantes que portaban carteles.

    Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran  a redes sociales como Facebook y Twitter la plaza pública moderna, uno de los lugares más importantes para el intercambios de diversos puntos de vista. En esa línea, la jueza federal de Nueva York, Naomí Buchwald, dijo que Trump no podía bloquear usuarios por disidencias políticas en Twitter dado que es un espacio interactivo, un foro público en donde rige la Primera Enmienda.

    En este orden de ideas, considerar a las plataformas a la luz de la doctrina del foro público permitiría armonizar valiosamente regulación pública y autorregulación privada. A su vez, esta tarea de armonización podría tener como base aquella conocida premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles públicos o privados encaminados a afectar la libre circulación de información.

    Al respecto, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde advierten que actualmente las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. 

    Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. O como resumía el especialista Gustavo Gómez, algo intermedio entre Silicon Valley y Pekín, haciendo referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.

    La construcción jurídica de ese espacio, entonces, podría venir de la mano de la doctrina del foro público; un ámbito en donde convivan la normativa estatal y la autorregulación privada. Una suerte de propuesta normativa heterodoxa, que algunos llaman corregulación.

    En suma, más allá de teorías y categorizaciones; elaborar una adecuada regulación de las modernas plataformas audiovisuales constituye actualmente el mayor desafío jurídico de las democracias para asegurar la libertad de expresión y el derecho a la información.

      


  • Cablevisión, Telecom y el debate por la convergencia

    Cablevisión, Telecom y el debate por la convergencia

     RICARDO PORTO

    El Economista

    Debates

    Es necesario que el gobierno envíe ya mismo al Parlamento el proyecto de ley que regule la convergencia. De lo contrario, diseñar este complejo y cambiante mercado a través de decretos, no sólo le dará una especial fragilidad jurídica, sino, fundamentalmente, le quitará legitimidad democrática. Esperemos que ya no sea demasiado tarde. Por Ricardo Porto

    Días atrás se anunció la operación más trascendente en la historia de los medios locales. Se trata de la fusión entre Telecom y Cablevisión, cuyos accionistas son David Martínez, titular de Fintech y el Grupo Clarín, respectivamente. La empresa telefónica y el cableoperador  están valuados en 5 y 6 mil millones de dólares, respectivamente. Cabe recordar que Fintech detenta actualmente el 40% de las acciones de Cablevisión, por lo cual la operación profundizará la relación.

    Según explica Martín Becerra, la futura megaempresa concentrará el 42% de la telefonía fija, el 34% de la telefonía móvil, el 56% de las conexiones a Internet por banda ancha, el 35% de conectividad móvil y el 40% de la TV paga. Por lo demás, estos porcentajes son más elevados en los centros urbanos. Asimismo, debe tenerse presente que el Grupo Clarín es el mayor editor de diarios, es propietario de Radio Mitre, FM 100, Canal 13 y diversas señales audiovisuales. Asimismo, es accionista en Papel Prensa y en la Agencia Dyn, entre otros emprendimientos. 

    Esta fusión empresarial deberá ser aprobada por el Ente Nacional de Comunicaciones –ENACOM- y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. Precisamente, esta operación ha puesto en el centro de la escena las concentraciones mediáticas y su gravitación, no sólo en el plano económico, sino también en el funcionamiento del sistema político. Sobre el particular, existen diferentes corrientes de opinión, que discrepan a la hora de proponer regulaciones específicas a estos novedosos conglomerados de medios.

    Zapping de visiones

    Por un lado, desde la visión liberal se esgrimen diferentes justificaciones. Así,  están quienes, en sintonía con la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, condenan los monopolios comunicacionales, pero rechazan que existan leyes específicas sobre el particular. En ese orden, creen que las leyes generales de defensa de la competencia son los instrumentos adecuados para combatir a los monopolios. Este tipo de leyes generales – explican-, suelen reprimir adecuadamente las concentraciones de poder económico a través de reglas ex post. Paralelamente, objetan las regulaciones sectoriales que se caracterizan por tener reglas ex ante; como por ejemplo establecer un número máximo de emisoras, fijar topes de participación en el mercado, impedir a medios gráficos acceder a servicios audiovisuales, entre otras medidas.  El gobierno nacional sustentó esta postura en su presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando fundamentó el DNU 267/15, que derogó todos los artículos de la Ley de Medios sobre desconcentración que, cabe recordar, la CSJN había declarado constitucionales 

    Asimismo, sectores vinculados con grupos empresariales, sobre todo los más concentrados, van más lejos y vinculan la envergadura del medio con la independencia económica del gobierno. Esta línea argumental sostiene que la mayor fortaleza  de un grupo es garante de la libertad de expresión y la autonomía editorial, porque lo dota de la capacidad de sobrevivir sin la asistencia del poder político. Cabe referir que una postura similar fue sostenida en nuestro país, precisamente, por el Grupo Clarín, en el proceso en donde se cuestionaba la Ley de Medios. En esa causa, entre otras cosas, se dijo que la desconcentración del grupo afectaba su libertad de expresión. Al respecto, corresponde señalar que la CSJN desechó tal argumento. 

    Por último, también desde el campo liberal, existe otro tipo de justificaciones para las concentraciones, que consideran que las mismas aprovechan las economías de escala propias del sistema de medios, que permite a las empresas desarrollar nuevos productos que favorecen a sus clientes. Esta posición sostiene que el sistema de medios, en lo económico, tiende a la concentración y que las economías de escala, inherentes a todas las industrias culturales, son necesarias para innovar en productos y contenidos. Esta postura es esgrimida por Telecom y Cablevisión cuando señalan que “…se constata, tanto en el plano nacional como el internacional, una tendencia a la convergencia tecnológica entre redes y plataformas, para la prestación de servicios de transmisión de voz, datos, sonido e imagen, tanto fijos como inalámbricos, en soluciones integradas a proveer a los clientes los productos de la convergencia”. En ese orden, la nueva megafusión permitirá brindar el famoso cuádruple play, -TV por cable, telefonía fija y móvil e Internet-.

    En la otra orilla ideológica están quienes cuestionan los argumentos liberales. Por caso, los redactores de la Ley de Medios justifican plenamente las normas específicas de combate a los monopolios, y para ello también recurren a los principios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Citan el Informe 2004 de la Relatoría Especial sobre Libertad de Expresión de la OEA, en donde se destacó que la existencia de prácticas monopólicas y oligopólicas en la propiedad de los medios de comunicación social afecta seriamente la libertad de expresión y el derecho de la información de los ciudadanos, agregando que las reglas generales de concentración de la propiedad diseñadas para reformar la competencia son insuficientes para en áreas donde están en juego valores políticos, sociales y culturales. Una postura similar sostiene la UNESCO, que admite la necesidad de aplicar una legislación específica en materia de competencia con el fin de prevenir los abusos de los monopolios, en lugar de recurrir a posteriori a la legislación general en materia de competencia.

    Desde esta postura se destaca que, más allá de sus implicancias económicas, los monopolios y las concentraciones mediáticas afectan seriamente el requisito de pluralidad en la información. Esta carencia constituye un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia, dado que esta forma de gobierno requiere del enfrentamiento de ideas, el debate y la discusión.    

    La postura oficial

    Por último, y más allá de este debate ideológico, cabe detenerse en la determinación que tomará el gobierno de Mauricio Macri frente a la fusión Telecom-Cablevisión. Así, lo primero que aparece es una debilidad institucional, ya que la decisión estará exclusivamente en manos de los organismos administrativos que dependen del Poder Ejecutivo, como lo son el ENACOM y la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia. En verdad, la magnitud del tema requiere un abordaje de mayor horizontalidad y legitimidad política, que sólo lo da la participación del Congreso Nacional.

    Como puede apreciarse, sobrevuela esta fusión el famoso y controvertido concepto de convergencia, que la OCDE ha definido como el proceso mediante el cual las redes y servicios de comunicaciones, que anteriormente fueron consideradas por separado, comienzan a transformarse, y diferentes plataformas de red soportan servicios similares de voz, audiovisual y transmisión de datos. Desde luego, los temas vinculados a esta cuestión no ocurren en un estado de ingravidez social sino que tienen una estructura concentrada en pocos grupos de comunicación, telecomunicaciones e informática, acceso sociales limitados y condicionados por fracturas socioeconómicas. Por ello, resulta paradójico que los mismos actores políticos que participan activamente de la discusión sobre las reglas de juego que organizan el sistema de medios de comunicación audiovisual, se desentiendan de la importancia de la regulación de la convergencia, máxime cuando este terreno exhibe aún mayores condiciones de concentración que las imperantes en el sistema tradicional de medios de comunicación

    Al respecto, tal vez sea útil recordar cómo los intensos, extensos y apasionados debates que tuvieron lugar con la Ley de Medios, contrastan con los discretos, limitados y técnicos intercambios de ideas que rodearon a la Ley Argentina Digital. La discusión de la Ley 26.522 duró años; la de la Ley 27.078 dos meses. Sin ninguna duda, la similar importancia de ambas normas torna inexplicable -e injustificable- la enorme diferencia que tuvo el tratamiento de una y otra ley. En el caso de la fusión Telecom-Cablevisión, su incidencia política e institucional es similar a la de  aquellas normas. 

    En este contexto, resulta necesario dejar de lado la supuesta asepsia de la regulación de este tipo de temáticas, para abordar decididamente su aspecto político, social y cultural. Más necesario aún es que el gobierno envíe ya mismo al Parlamento el proyecto de ley que regule la convergencia. De lo contrario, diseñar este complejo y cambiante mercado a través de decretos, no sólo le dará una especial fragilidad jurídica, sino, fundamentalmente, le quitará legitimidad democrática. Esperemos que ya no sea demasiado tarde.

  • CFK vs. Google

    CFK vs. Google

    Ricardo Porto

    Nota publicada en El Economista

    En un informe de 449 páginas el Subcomité de Competencia de la Cámara de Representantes de los Estados Unidos consideró que las empresas tecnológicas Google, Amazon, Facebook y Apple -GAFA- abusaron de su poder de mercado para imponer prácticas anticompetitivas. Entre otras cosas, se propone dividir ciertos negocios de esas compañías; lo que recuerda la célebre determinaciòn del juez Harold Green, de 1982, cuando ordenò dividir AT&T en pequeñas empresas telefónicas denominadas Baby Bell, para asegurar la competencia en las telecomunicaciones. En verdad, los entonces precandidatos a presidente, Bernie Sanders y Elizabeth Warren, habían sugerido separar a estas empresas. Incluso el actual candidato Joe Biden también ha deslizado esa posibilidad. 

    Los republicanos, por su parte, han presentado su propio informe, denominado «Una tercera vía para enfrentarse a las grandes tecnologías», en donde proponen una aplicación selectiva de las leyes antimonopolio. Sin embargo, como señaló Pablo Maas, en El Economista de ayer, la ofensiva involucra tanto a demócratas como a republicanos, destacando que el procurador general Barr, quien está llevando adelante el denominado Juicio del Siglo, que enfrentará a EEUU con Google, es un republicano que ocupó el mismo cargo con George H W Bush entre 1991 y 1993 y regresó a ese puesto convocado por Donald Trump. 

    En el viejo continente la ofensiva contra las GAFA no ha sido menor. En 2019 la Comisión Europea multó a Google con 1.490 millones de euros por prácticas contrarias a la libre competencia. Anteriormente, en julio de 2018, la Comisión le había aplicado a esa empresa una multa de 4.343 millones de euros, la mayor de la historia del organismo, también por ciertas  prácticas anticompetitivas. 

    La pregunta es qué lecciones podria aprender la dirigencia argentina de estas cuestiones. En primer lugar, debería dejar de crucificar a todo aquel que proponga regular Internet. Por lo pronto, porque ya está regulado. Decenas de leyes, decretos y resoluciones de toda índole, que cubren la casi totalidad de las ramas del derecho así lo atestiguan. Pero, además, en el propio terreno de las comunicaciones, la apuesta a la no regulación es un mal camino para asegurar la libertad de expresión, el pluralismo, la diversidad de voces y el derecho a la información. Desde luego, no se trata de suscribir cualquier legislación. No obstante, cabe destacar que las leyes argentinas sobre la materia, en términos generales, han garantizado la libertad de expresión en Internet.

    Sería buena idea tener presente la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década” elaborada por los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, en donde se advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. Por ello propone fijar reglas para remediar la concentración en el sector TIC. Aquí, debería ponerse en marcha a los organismos de defensa de la competencia, que han tenido, históricamente, un deslucido papel en el control de los monopolios locales. 

    Nuestros tribunales están lejos de los conflictos que aquejan a Europa y Estados Unidos con las empresas TIC. La jurisprudencia argentina, básicamente, se dedicó a dilucidar la responsabilidad de los buscadores de Internet, que asociaban el nombre de un heterogéneo conjunto de actrices y modelos con sitios de oferta sexual. 

    Pero las cosas están empezando a cambiar. Junto al famoso per saltum que involucra a los denominados BBC, -los jueces Bruglia, Bertuzzi y Castelli- se presentó otra medida similar. Google impugnó la medida adoptada por el Juez Javier Pico Terrero, que admitió la solicitud de Cristina Kirchner de efectuar una pericia sobre los algoritmos de la empresa por los agravios sufridos. La compañía alegó la gravedad institucional de la medida que, afirmó, ponía en riesgo la privacidad de las personas, la propiedad privada y los secretos comerciales de la empresa. La Cámara no hizo lugar al per saltum pedido por Google, que, paradójicamente, buscaba impedir la circulación de información.