Autor: Ricardo Porto

“Inviten a la gente de Twitter a la próxima reunión” pidió el por entonces senador Miguel Pichetto a los secretarios de las comisiones de comunicaciones y asuntos penales, que estaban tratando el proyecto de ley que creaba el delito de usurpación de identidad digital. El legislador estaba preocupado porque en varias oportunidades se habían creado cuentas falsas con su nombre en Twitter. No obstante, la citación no pudo concretarse, ya que la empresa no tenía oficinas comerciales en el país. Tiempo después, tras largas gestiones, se logró convocar al responsable para América Latina de Twitter, que residía en México.

El juez Alexandre de Moraes, miembro del Supremo Tribunal Federal de Brasil, tuvo menos paciencia. La negativa de Elon Musk, titular de X, de designar un representante legal en Brasil y el incumplimiento de las órdenes de moderación de contenidos motivó una sanción a la empresa.

Así las cosas, el primer interrogante es acerca de la razonabilidad de la exigencia a una compañía de tener una sede física en el país en el cual opera. La segunda cuestión es más compleja. No se trata de aspectos formales de derecho societario. La acusación a la empresa, entre otras, es de formar parte de una asociación criminal que incita a diversos delitos, tales como el intento de tomar por asalto las instituciones democráticas al comienzo del mandato del presidente Lula.

Como consecuencia de ello, la justicia brasileña dispuso el bloqueo de X en todo el país. Para materializar tal determinación se exigió a diversas empresas tecnológicas adoptar medidas para impedir el acceso a esa red social. Además, se prohibió a los usuarios utilizar medios tecnológicos alternativos para eludir el bloqueo y acceder a X. El incumplimiento de la orden judicial podría generar multas de U$ 10.000 diarios. La inaudita extensión y severidad de la medida la torna injustificable.

La cuestión política está en el centro de la escena. El presidente Lula, después de que Elon Musk se negara a cumplir órdenes del tribunal, afirmó que “Cualquier ciudadano de cualquier parte del mundo que tenga inversiones en Brasil está subordinado a la Constitución y a las leyes brasileñas”. Por su parte, el ex mandatario Jair Bolsonaro ironizó: “Bienvenidos a Corea del Norte”.

Los sectores de la derecha brasileña acusan al Tribunal de querer silenciar las voces conservadoras. Un caso opuesto tuvo lugar días atrás en los Estados Unidos. La Corte Suprema de ese país objetó las leyes de los estados de Texas y Florida que cuestionaban la moderación de contenidos que realizaban las principales plataformas. La intención declarada de los redactores de esas normas era evitar que las redes, por entonces ligadas ideológicamente a los demócratas, eliminaran las voces de los republicanos.

El fallo del máximo tribunal estadounidense afirmó que esas normas vulneran la Primera Enmienda incorporada a la Constitución de ese país, que asegura la libertad de expresión, interpretando que esa garantía protege la discreción editorial de las plataformas de publicar o no determinada información. Para sustentar su postura los jueces aplicaron a estas redes las reglas tradicionales del derecho de la comunicación. Entre ellas, el viejo fallo Miami Herald vs. Pat Tornillo, en el cual el candidato a legislador por el Estado de la Florida solicitó al periódico su derecho de réplica para refutar acusaciones en su contra. Por entonces, la Corte no hizo lugar a esa solicitud, afirmando que la publicación compulsiva de una información es una forma de censura. Citando ese precedente, el máximo tribunal ratificó días pasados que, al igual que un medio de comunicación tradicional, las plataformas no están obligadas a publicar puntos de vista políticos contrarios a su voluntad.

Sobre el particular es interesante la visión disidente del Juez Alito que afirmó que el voto de la mayoría “asume irreflexivamente la verdad de la afirmación sin fundamento de Netchoice de que las plataformas de redes sociales que hoy en día utilizan algoritmos secretos para revisar y moderar una cantidad casi inimaginable de datos son tan expresivas como los editores de periódicos que marcaban textos mecanografiados con lápiz azul hace cincuenta años”.

Tal vez aquí resida el quid de la cuestión. Probablemente sea necesario repensar los criterios tradicionales de las teorías de la libertad de expresión que guiaron el debate público democrático en las últimas décadas y adaptarlos a la era de las plataformas digitales.

Nota publicada en elDial.com

Ricardo Porto
Introducción
Durante décadas, las sociedades democráticas han evaluado el rol de los medios de comunicación tradicionales, como los diarios, las radios y la televisión, de acuerdo a los principios de las diferentes teorías de la libertad de expresión. Institutos jurídicos tales como el derecho de réplica, el mercado libre de ideas, las cuotas de pantalla o la regulación de las redes de emisoras, entre otros, han estado presente en los marcos regulatorios del sector. En este orden de ideas, cabe preguntarse si estos postulados siguen siendo aplicables a una realidad comunicacional absolutamente diferente, fruto de las modificaciones producidas por las tecnologías de la información y la comunicación.

La visión liberal
Existen diferentes teorías que explican los fundamentos de la libertad de expresión. Entre las más importantes se encuentran la visión liberal y la que algunos denominan tesis del debate público robusto.
La teoría liberal se asocia fuertemente con el nacimiento institucional de la libertad de prensa, surgida en el constitucionalismo clásico, que consagra esta libertad como un derecho de los individuos frente al Estado. En ese orden, cabe destacar la importancia de la Primera Enmienda a la Constitución de los EE.UU, que garantiza que el Congreso no hará ley alguna que coarte la libertad de palabra o de imprenta, que tuvo gran influencia en las primeras constituciones latinoamericanas.
Esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se fundamenta, entre otras cosas, en la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los argumentos de John Milton, en su trabajo Aeropagítica. Todos estos aportes van a contribuir a la formación de la doctrina tradicional estadounidense en la materia, orientada a proteger al individuo frente al Estado, pero no frente a otros individuos.
En este contexto se desarrolla la teoría del mercado libre de ideas, por la cual se afirma que para conocer los méritos o excelencia de una idea o de una opinión, es necesario permitir que todas ellas se expresen y que puedan confrontarse entre sí. De este modo, la gente podrá evaluar y comparar las diferentes ideas y opiniones y optar por las que considere mejores. Esta es la forma de llegar a la verdad. El instituto del mercado de ideas se asocia con posiciones filosóficamente antiperfeccionistas, que demandan una postura neutral por parte del Estado, al que exigen abstenerse de promover o privilegiar algún tipo de moral determinada. Esta doctrina supone, como presupuesto básico, que no se impida la emisión de ninguna idea, con lo cual la visión liberal rechaza con fuerza todo tipo de censura. En la misma orientación, van a ser favorablemente reputadas las normas que despenalizan el desacato o las injurias y calumnias en asuntos de interés público.
Desde la visión liberal la consagración de la libertad de prensa sin censura previa conduce a una visión abstencionista por parte del Estado y la legislación. Se parte de la tesis de que la libertad de expresión está mejor protegida por la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación. “La mejor Ley de Prensa es aquella que no se dicta”, es una de las expresiones más representativas de los liberales.
Desde esta perspectiva, se sostiene una idea de pluralismo externo, que se manifiesta en la multiplicidad de voces que se expresan en el universo comunicacional. Para esta corriente de opinión el único pluralismo admisible es el que surge espontáneamente por la sola diversidad de medios de comunicación, que expresan libremente cada uno su propio punto de vista.
Consecuentemente con ello, se condena el pluralismo interno y se rechazan todo tipo de medidas que determinen la forma en cómo deben los medios brindar su información. Por caso, los liberales objetan la denominada doctrina de la equidad, consagrada en el célebre caso Red Lion, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que exige a las radios y canales de TV brindar los diferentes puntos de vista existentes en los casos de interés público. Asimismo, cuestionan las leyes que regulan contenidos de la programación y las cuotas de pantalla, que exigen a los medios difundir porcentajes mínimos de música o películas nacionales, entre otras. Como consecuencia de ello, la visión liberal apuesta a la idea de autorregulación.
En la misma inteligencia, los liberales se oponen tenazmente al denominado derecho de réplica, rectificación o respuesta, que permite al ofendido por una información agraviante o inexacta ejercer su respuesta en el medio en donde tal información se difundió. Para la visión liberal, la imposición arbitraria de información es tan grave como la censura previa. Desde esa mirada, el derecho de réplica afecta la libertad pasiva del titular del medio, al obligarlo a publicar la respuesta del agraviado; a la vez que afecta su derecho de propiedad al no poder disponer libremente de los contenidos de su publicación.
Todo este bagaje conceptual de la visión liberal pone el eje en el emisor de información, más que en el receptor de la misma. Por ello, se desarrolla con especial énfasis la idea clásica de la libertad de expresión, antes que el derecho a la información, más centrado en el receptor de la misma.
En este contexto, una tendencia que va a aparecer tempranamente en esta corriente liberal es la asociación de los conceptos de libertad de expresión y derecho de propiedad. Ello ha sido producto de la concepción que ubica a la libertad de prensa en el titular del medio de comunicación. Desde esta perspectiva, diferentes medidas que afectan al titular de la propiedad de los medios van a ser vistas como ataques a la libertad de expresión. Así, los decomisos y allanamientos a las empresas periodísticas, pero también las medidas impositivas o el establecimiento de precios máximos a los diarios, van a ser considerados violatorios de la libertad de expresión. Así, se sostiene una visión particularmente amplia de las condenas a las formas indirectas de censura, contempladas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, considerando que, prácticamente, cualquier restricción a la propiedad o funcionamiento de un medio de comunicación constituye una afectación a la libertad de expresión.
Finalmente, cabe señalar que esta fuerte asociación entre la libertad de expresión y el derecho de propiedad va a estar presente en el pensamiento liberal también en lo referido a los monopolios, concentraciones de medios y defensa de la competencia. Dentro de esta corriente ideológica están quienes, a tono con la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, condenan los monopolios comunicacionales, pero se oponen a que existan leyes específicas sobre el particular. Así, creen que las leyes generales de defensa de la competencia son los instrumentos legales adecuados para combatir a los monopolios. En una posición más extrema están quienes consideran que la concentración de medios a nivel nacional puede ser un factor que fortalezca la independencia editorial de los medios frente a los gobiernos, y a la vez, impida que las grandes multinacionales del ámbito de las comunicaciones arrasen con los valores y empresas locales.

La tesis del debate público robusto
El concepto debate público robusto fue enunciado por el juez Brennan en el célebre caso New York Times vs. Sullivan: “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”. Quienes defienden la tesis del debate público robusto asignan una gran importancia a la libertad de expresión, fundamentalmente en cuestiones vinculadas a los asuntos de interés público, dado que los sistemas democráticos suponen la toma colectiva de decisiones, lo que requiere una sociedad plenamente informada. En esto coinciden con la visión de los liberales. No obstante, a diferencia de estos, que consideran que la libertad de expresión se fortalece en la medida en que se limite la acción estatal, quienes sostienen la tesis del debate público robusto entienden que, en determinadas situaciones, el Estado puede ser un amigo de la libertad de expresión.
Owen Fiss es el principal exponente de esta visión. “El deber del Estado es preservar la integridad del debate público –básicamente de la misma manera que un gran profesor- sin adoctrinar, sin fomentar la Verdad, sino salvaguardando las condiciones para una verdadera y libre autodeterminación colectiva”. En este sentido, Fiss afirma que el rol del Estado es suplir las fallas del mercado, colocando en la agenda el debate de cuestiones que suelen ser silenciadas por las fuerzas económicas dominantes.
En rigor, la diferencia entre la visión liberal y la del debate público robusto no se reduce, simplemente, en una disímil concepción del rol del Estado. Por cierto, las diferencias son más profundas. La visión liberal considera que la defensa de la autonomía, la garantía de la libertad de expresión del orador, conducirá a un debate abierto y desinhibido. En una visión opuesta, Fiss considera que en las modernas sociedades capitalistas tal protección suele conducir a un debate público dominado y definido por quienes son económicamente más poderosos. “El enfoque que estoy defendiendo no se preocupa por la autonomía del orador, real o efectiva, sino por la calidad del debate público. Se orienta hacia los oyentes. La intervención se basa en el deseo de enriquecer el debate público”.
Alexander Meiklejohn, Cass Sunstein y Frank Michelman, entre otros, comparten esta visión de Owen Fiss. Por el contrario, Julio Rivera, quien defiende la tesis liberal expresada por Robert Post, denomina, críticamente, a esta corriente de opinión, teoría colectivista de la libertad de expresión, en donde la libertad de opinión es protegida no porque constituye una forma de autoexpresión o de autorrealización personal, sino porque es esencial para la autodeterminación colectiva. “De esta manera, la teoría colectivista promueve una concepción puramente instrumental de la libertad de expresión, según la cual toda reglamentación de este derecho debe ser evaluada en función de su impacto en el debate público y no en función del grado de restricción de la autonomía de un individuo o institución privada”.
Así las cosas, van quedando claras las diferencias entre la visión liberal y la del debate público robusto. Ronald Dworkin, sin calificarlas de este modo, aporta una visión que permite distinguir los dos enfoques de ambas corrientes de opinión. “Las teorías que se ocupan de proteger a los destinatarios, en general plantean lo que llamo un argumento basado en políticas públicas. Dicho de otro modo, sostienen que los periodistas deben gozar de ciertas facultades no porque tengan derecho a una protección especial, pues nadie lo tiene, sino para garantizar que la comunidad en su conjunto disfrute de un beneficio general…Las teorías que se inclinan en proteger al hablante, por su parte, plantean argumentos a favor de la libertad de expresión que se basan en principios. Sostienen que la posición especial de quien habla o escribe, en tanto persona que quiere expresar sus convicciones sobre asuntos de importancia social o política, le da derecho, con justicia, a una consideración especial, aunque la comunidad en su conjunto sufra por permitirle expresarse. Por consiguiente, hay un gran contraste entre una y otra posición: en la primera, el bienestar de la comunidad es el fundamento de la protección, mientras que en la segunda, el bienestar de la comunidad no es tenido en cuenta”.
Como puede apreciarse, los sostenedores de la tesis del debate público robusto, si bien conceden una importancia sustantiva a la libertad de expresión del orador, ponen especial énfasis en el receptor de la información. Por ello, desarrollan con singular amplitud el concepto de derecho a la información. Presentan, de esta manera, una concepción más social del fenómeno comunicacional, en donde se procura especialmente garantizar el acceso a la información. En ese contexto, además de considerar al derecho a la información un derecho en sí mismo, le confieren, también, un valor instrumental, al ser un prerrequisito para el ejercicio de otros derechos, como por ejemplo, el derecho a peticionar ante las autoridades o el derecho al sufragio. Asimismo, los sostenedores de la tesis del debate público robusto conceden una especial trascendencia al acceso a la información que se encuentra en poder del Estado. Por ello, afirman que dentro del derecho a la información, una categoría de singular importancia es el acceso a la información pública.
Otra de las características centrales de la tesis del debate público robusto es la justificación de la regulación de los medios de comunicación. Dicha postura representa una corriente de opinión que abandona la tesis liberal, según la cual la intervención estatal en la materia es vista como una amenaza a la libertad de expresión y la no intervención es tomada como sinónimo de libertad. Los partidarios de la teoría del debate público robusto entienden que la regulación sobre los medios de comunicación no necesariamente es sinónimo de restricción a la libertad de expresión. En este punto, citan, por caso, la Ley 26.511, por la cual se modificaron distintos artículos del Código Penal Argentino, atenuando fuertemente la responsabilidad criminal de las expresiones asertivas y las referidas a asuntos de interés público. Así, a través de esta regulación, se amplió de manera sustantiva la libertad de expresión. En este orden de ideas, consideran que la regulación no debe estar encaminada a impedir el discurso crítico ni alentar ningún tipo de censura; sino que el objetivo central de la legislación debe ser posibilitar el pluralismo, la diversidad, la apertura y democratización de los medios de comunicación.
Desde esta perspectiva, se formulan objeciones a la teoría del mercado libre de ideas, basada en el voto del juez Holmes y en las obras de Mill y Milton, que postula un sistema en donde las diferentes ideas compiten libremente entre sí, con el objetivo de llegar a la verdad. Los partidarios de la visión del debate público robusto consideran que este sistema no toma en cuenta las asimetrías de poder que existen en el mercado comunicacional, en donde los grandes grupos de poder económico, con singular frecuencia, suelen impedir que determinadas ideas sean expuestas en el foro público. Por ello, plantean la tesis de un mercado equitativo de ideas, en el cual se corrijan las asimetrías de poder y se logre una mayor equidad en la participación de distintas opiniones en el debate público. En ese orden, justifican el dictado de políticas regulatorias, encaminadas a promover no solo el pluralismo externo, sino también el pluralismo interno a los medios de comunicación.
Precisamente, esta doble concepción del pluralismo, -interno y externo- es un rasgo distintivo de los sostenedores de la tesis del debate público robusto. Los liberales, en cambio, sólo admiten un pluralismo externo, una suerte de pluralismo de propietarios, considerando que la sola existencia de diferentes medios de comunicación, con sus particulares perfiles y características, conducirá, automáticamente, al pluralismo comunicacional. Quienes defienden la tesis del debate público robusto, en cambio, consideran que uno y otro tipo de pluralismo son esenciales para el enriquecimiento del debate colectivo. En ese orden de ideas, valoran especialmente la Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión, emitidas por los Relatores sobre Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y de África, de 2007, que abona la tesis de las diversas facetas del pluralismo. Como señala Roberto Saba en dicho documento se expresa que la diversidad tiene una naturaleza compleja, que incluye diversidad del outlet –tipo de medios, y de la fuente –propiedad de los medios-; así como diversidad de contenido –media output. Del mismo modo, van a recurrir a la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión en donde se afirma que los monopolios u oligopolios en los medios de comunicación masiva representan un serio obstáculo al derecho de todas las personas a poder expresarse y a recibir información.
Uno de los ejes centrales de la tesis del debate público robusto es que exista una amplia pluralidad y diversidad de información. Sostienen que el control de los medios de comunicación en forma monopólica u oligopólica, al afectar seriamente el requisito de pluralidad en la información, frustra el debate colectivo. No obstante, a diferencia de la postura liberal, que considera que no deben existir normas antimonopólicas específicas en el ámbito de los medios de comunicación, bastando para ello las leyes generales de defensa de la competencia, los partidarios de la tesis del debate público robusto afirman que tales reglas, pensadas para relaciones de consumo, no resultan aptas para resolver aspectos referidos a la desconcentración de medios de comunicación, en donde está en juego el valor cívico de garantizar el pluralismo y la diversidad de las opiniones.
La admisión del pluralismo interno va a conducir a los defensores de la tesis del debate público robusto a valorar positivamente al derecho de rectificación, réplica o respuesta, considerando que dicho instituto permite ampliar los márgenes del debate colectivo, propio de toda sociedad democrática.
Por último, los partidarios de la tesis del debate público robusto apoyan decididamente las políticas públicas orientadas a limitar la aplicación del derecho penal a ciertas expresiones vertidas en los medios de comunicación. Si bien es cierto que en este punto hay una fuerte coincidencia entre esta postura y la visión liberal; existen, empero, diferentes fundamentaciones. Mientras los liberales valoran especialmente el fortalecimiento del emisor de información, los sostenedores de la tesis del debate público robusto ponen el acento en la ampliación de la discusión sobre los asuntos de interés público que tal proceso de despenalización trae consigo.

Redes y plataformas
La visión liberal y la tesis del debate público robusto han sido dos de las teorías más importantes que han guiado los debates en torno a la libertad de expresión en el pasado. Durante décadas, las sociedades democráticas han evaluado el rol de los medios de comunicación tradicionales, como los diarios, las radios y los canales de televisión bajo la luz de estas teorías. Por eso, cabe preguntarse si sus principales postulados son aplicables a una realidad comunicacional absolutamente diferente, fruto de las modificaciones producidas por las tecnologías de la información y la comunicación.
Sobre el particular, Martín Becerra y Silvio Waisbord afirman que “Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañías tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales”. En una postura similar, el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA ha señalado que “…la región carece de marcos regulatorios de telecomunicaciones y libertad de expresión compatibles con la realidad actual de las tecnologías digitales”.
Tal vez, una de las diferencias más importantes entre la lógica del derecho de la libertad de expresión que pretendió regular a los medios de comunicación tradicionales y los desafíos jurídicos que presentan las plataformas digitales actualmente, sea su vinculación con la cantidad de información. Mientras que la teoría clásica partió de la base de la escasez y pretendió garantizar más y mejor información, la sociedad de la era de las redes, por el contrario, enfrenta los riesgos de la sobredosis de información. En efecto, institutos tales como el derecho de réplica, la cuota de pantalla, la regulación de las cadenas de emisoras, la defensa de la competencia, o incluso medidas técnicas, como la administración del espectro radioeléctrico, la reserva de frecuencias para prestadores sin fines de lucro o la adjudicación de licencias, con el objetivo de garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, parten del supuesto tácito de la escasez.
Actualmente, sucede todo lo contrario. La cantidad de información que circula por las redes es de tal magnitud que resulta imposible procesarla y asimilarla. En ese orden de ideas, si bien Internet indudablemente ha potenciado la libertad de expresión al permitir que millones de personas reciban y difundan informaciones e ideas; a la vez, las desigualdades en el acceso a las redes, la concentración de las plataformas y la viralización de fake news y discursos de odio, entre otros elementos, han generado diversos efectos disvaliosos para el debate público. Por ello, cabe preguntarse si, finalmente, esta ampliación de la comunicación fortalece o debilita la democracia. Esto interpela a los institutos tradicionales del derecho de la comunicación, que pretenden preservar esa forma de gobierno. Como ha señalado Daniel Innerarity “La democracia requiere una conversación de calidad y un espacio público que la permita y fomente. La digitalización está implicando una modificación tan radical que exige pensar desde categorías nuevas sobre cómo se realiza ese diálogo que tan necesario es para el desarrollo de la democracia”.
Por su parte, Byung Chul Han expresa que la información por sí sola no explica el mundo, sino que, incluso, a partir de un punto crítico lo oscurece. Recibimos la información con la sospecha de que su contenido pueda ser diferente y esto genera desconfianza. La sociedad de la información es la sociedad de la desconfianza, resume. Luego, agrega que la pérdida de la fé en la verdad conduce a un nuevo nihilismo, que es fruto de las distorsiones de la sociedad de la información. “El nuevo nihilismo no supone que la mentira se haga pasar por verdad o que la verdad sea difamada como mentira. Más bien socava la distinción entre verdad y mentira”. En ese orden de ideas, advierte que las noticias falsas no son mentiras, sino que atacan a la propia facticidad. En tal sentido, ejemplifica su postura diciendo que cuando Donald Trump afirma sin tapujos cualquier cosa que le convenga, no es el clásico mentiroso que tergiversa de manera deliberada las cosas, sino que es indiferente a los hechos. Finalmente, Han advierte la incompatibilidad de la democracia con esta nueva forma de nihilismo.
Ciertamente, las redes y plataformas digitales desempeñan un rol central, no solamente en la difusión de la información, sino en el ordenamiento y organización de la misma. Por lo cual, resulta determinante analizar su comportamiento y el impacto de sus actividades en el debate público. Entre ellas, pueden señalarse la que deciden excluir o limitar algunas voces, jerarquizar ciertos contenidos, recomendar a los usuarios determinada información, reducir el alcance de algunas expresiones y etiquetar a ciertos comunicadores, entre otras.
Todas estas conductas, más allá de ciertas justificaciones, pueden afectar la integridad del debate público sobre el cual se asienta la democracia. Incluso algunas medidas que pueden parecer inocuas, como por ejemplo las recomendaciones que hacen las plataformas a los usuarios, sin perjuicio de ciertos aspectos positivos, conduce a que estos solo reciban información de su preferencia, con lo cual se forman burbujas de personas que comparten valores similares. Como señala Van Dijck, esto lleva a una suerte de fragmentación social, que afecta seriamente el pluralismo y la diversidad de voces. Tema de central importancia en la regulación democrática en materia de comunicaciones.
Concordantemente con ello, las burbujas informativas contribuyen a la polarización política. Como expresa Jorge Bercholc, la limitación de la diversidad de opiniones conduce a que los diferentes grupos refuercen sus propias convicciones previas. “La dinámica y rapidez de los mensajes no se correlaciona eficazmente, por su reduccionismo, con la complejidad de los temas que se tratan; ello lleva a simplificaciones extremas de los argumentos que ayudan a la polarización.” Coinciden con esta visión, Ernesto Calvo y Natalia Aruguete, señalando que la polarización se combina con la dinámica propia de las burbujas de las redes sociales, en la cual las noticias que generan un efecto emotivo basado en la indignación circulan más rápidamente en comunidades que se las envían y se indignan en conjunto.
Han, por su parte, explica que la fragmentación social que se produce como consecuencia del accionar de las plataformas conduce a la tribalización de la red. “Las tribus digitales hacen posible una fuerte experiencia de identidad y pertenencia. Para ellas, la información no es un recurso para el conocimiento, sino un recurso para la identidad”. Luego, agrega que los colectivos identitarios tribalistas rechazan todo discurso, todo diálogo, por lo cual el entendimiento ya no es posible. “La comunicación actual es cada vez menos discursiva, puesto que pierde cada vez más la dimensión del otro. La sociedad se está desintegrando en irreconciliables identidades sin alteridad. En lugar de discurso, tenemos una guerra de identidades…Ya no nos escuchamos. Escuchar es un acto político en la medida en que integra a las personas en una comunidad y las capacita para el discurso. Crea un nosotros. La democracia es una comunidad de oyentes. La comunicación digital como comunicación sin comunidad destruye la política basada en el escuchar. Entonces, solo nos escuchamos a nosotros mismos. Eso sería el fin de la acción comunicativa”.
Por otra parte, es pertinente advertir la incidencia de ciertos aspectos comerciales en la fragmentación producida en el ecosistema digital. Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Americana de Derechos Humanos ha tomado nota que el auge de discursos es acelerado por el modelo de negocios de las plataformas, a las que les puede resultar funcional, e incluso rentable, la polarización y la conflictividad social, en la medida en que su diseño estaría en parte orientado a conservar y aumentar la atención de los usuarios y mantenerlos en ellas.
Además de la tribalización de la red, la viralización de los discursos de odio y las fake news, existe otra complicación más para el enriquecimiento del debate público, como consecuencia de ciertas conductas que adoptan las redes. En efecto, existen algunas plataformas que parecen alentar un mundo sin noticias. Esto se debe a varias causas. Por caso, la exigencia de los medios de comunicación tradicionales a las redes de exigir un pago por el uso de sus noticias, las responsabilidades que le asignan ciertas leyes, la demanda de los consumidores que exigen entretenimiento y los modelos de negocios de algunas plataformas que proponen una realidad tipo Disneylandia, como un juego, alejada del mundo real, entre otras causas. De acuerdo al informe realizado por Digital News Report, basado en datos de 46 mercados, entre los que se incluye la Argentina, se ha agudizado la desconfianza, el hartazgo y el desinterés frente a las noticias en los diferentes países. Esta evasión selectiva aumentó significativamente en los últimos años, especialmente en Brasil y el Reino Unido.
Todas este variado y heterogéneo conjunto de conductas de las plataformas inciden en el debate público y, en consecuencia, afectan el modelo tradicional de democracia, que supone ciudadanos bien informados sobre los asuntos de interés público, que toman decisiones racionales. Por lo demás, existen fundadas sospechas de falta de transparencia y discrecionalidad de las decisiones adoptadas por las redes en las diferentes actividades que supone la curación y moderación de contenidos. El Relator de la ONU sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión ha señalado que las plataformas son reguladores enigmáticos que establecen una especie de ley de las plataformas en las que es difícil percibir elementos tales como claridad, coherencia, rendición de cuentas y reparación.
En otro orden, es posible vincular ciertas conductas adoptadas por las plataformas con elementos macroeconómicos. Esteban Zunino, por caso, afirma que la concentración económica consolida una centralización geográfica de la producción con consecuencias sobre el temario y los encuadres de los asuntos públicos. “El corolario resulta obvio: la multiplicidad de pantallas no es sinónimo de ruptura de la posición dominante de los grupos mediáticos de mayor escala. En tanto, la homogeneidad de contenidos informativos sobre los asuntos públicos puestos en circulación resulta contradictoria con la premisa del pluralismo, aún en un ecosistema que multiplicó la oferta y diversificó los consumos”. Así las cosas, un esquema de medios dominados por un grupo pequeño de corporaciones globales que intervienen en los flujos informativos a través de una programación algorítmica opaca la calidad del debate público en la democracia. Para algunos tiene lugar una suerte de feudalismo de plataformas que monopolizan la distribución de información en el mundo.
Finalmente, la centralidad de las plataformas en el discurso público pone en cuestión uno de los principales postulados de la tesis liberal clásica, que coloca al Estado como la principal amenaza a la libertad de expresión. Sobre el particular, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. Allí, entre otras cosas, se expresa que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. En esta inteligencia, el documento de los Relatores, además de condenar enfáticamente todo tipo de regulación estatal que pueda afectar la libertad de expresión, advierte los riesgos para el pluralismo y la diversidad de voces que pueden derivarse del rol de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas.

Conclusión
En el trabajo se presentaron dos de las corrientes filosóficas más importantes dentro de la teoría de la libertad de expresión, como son la visión liberal y la tesis del debate público robusto. Más allá de las diferencias que existen entre ellas, ambas posturas procuran asegurar el derecho a la comunicación, el pluralismo y la diversidad de voces partiendo del supuesto tácito de la escasez de información. Sus principales institutos jurídicos, tales como el derecho de réplica, el mercado libre de ideas, las cuotas de pantalla, la regulación de las redes de emisoras, la defensa de la competencia, o incluso medidas técnicas, como la administración del espectro radioeléctrico, la reserva de frecuencias para prestadores sin fines de lucro o la adjudicación de licencias, entre otras, asumen tácitamente que la información es un bien escaso y que se debe distribuir equilibradamente.
Esta concepción, además, se sustentaba en el hecho fáctico de la finitud del espectro y los enormes costos que demandaba instalar medios de comunicación, como la televisión, la radio o los periódicos. Además, en ese contexto, era el Estado, a través de la concesión de licencias, quien autorizaba el funcionamiento de las emisoras audiovisuales. También, en ciertas ocasiones, el sector público intervenía en la asignación de papeles para los diarios.
Finalmente, cabe señalar que este esquema institucional procuraba diseñar un modelo de discurso público que, a la vez, respondía a una determinada concepción de democracia.
Todo cambió con el advenimiento de Internet, las redes sociales y las plataformas. Una primera diferencia reside en la cantidad virtualmente ilimitada de información que circula por las múltiples y diversas pantallas. Esto vino acompañado de un crecimiento exponencial de un heterogéneo conjunto de medios. Ahora, todos pueden difundir y recibir información desde diferentes dispositivos, prácticamente, sin limitaciones.
Por otro lado, el poder de las grandes empresas del ámbito de las TIC supera en muchos casos al que detentan los Estados. Paralelamente, tiene lugar un evidente proceso de concentración de los principales actores del mercado que, además de las implicancias económicas, afecta el pluralismo y la diversidad de voces.
Por cierto, este nuevo escenario pone en crisis los tradicionales institutos de las teorías de la libertad de expresión que estuvieron presentes durante décadas y que procuraron moldear el discurso público democrático sobre la base de un conjunto determinado de valores. Fundamentalmente, que los individuos, libres e informados, tomasen decisiones racionales sobre los asuntos de interés público. En la base de esta concepción política subyace una cierta idea de la verdad.
Por el contrario, como señala Han: “En el orden digital, la verdad deja paso a la fugacidad de la información. Hoy vamos a tener que conformarnos con la información. Es evidente que la época de la verdad ha terminado… En la sociedad actual, los ciudadanos ya no son capaces de creer en un fondo común de discusión que permita iniciar una discusión. Ya no pueden siquiera suponer que han participado en esta discusión como miembros de la misma comunidad. La esfera pública que Arendt y Habermas presentan como ideal no existe….La democracia no es compatible con el nuevo nihilismo. Presupone un discurso de la verdad”.
Ciertamente, algunos aspectos de las redes sociales han contribuido a la desintegración del debate público que está conduciendo a la relativización de la idea de verdad. Daniel Innerarity explica que la democracia supone una ciudadanía bien informada e implica que personas con perspectivas diversas se encuentren para debatir y buscar soluciones comunes a través del diálogo y la participación. “Al determinar qué información se muestra y se consume, las tecnologías de IA utilizadas por las plataformas digitales y otros canales pueden contribuir a fomentar la desinformación y el discurso de odio, crear cámaras de eco que llevan a los individuos a un estado de aislamiento intelectual en el que no hay lugar para el diálogo, erosionando así el pensamiento crítico y perturbando la democracia”.
El rol determinante de las plataformas en el debate público permite cuestionar concepciones tradicionales en la teoría de la libertad de expresión que colocaban al orador en el centro de la escena. Owen Fiss ya se había referido a esta cuestión, antes de la explosión de las redes sociales, señalando que la protección del orador no necesariamente mejora la calidad del debate público. “La Tradición supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá un reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. Desde la perspectiva del orador de la esquina de la calle, ese presupuesto puede parecer lo suficientemente plausible. Pero cuando nuestra perspectiva se traslada, como insisto que se debe hacer, de la esquina de la calle a, por ejemplo, la C.B.S, ese supuesto se vuelve sumamente problemático. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión- pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo…Como orador, la CBS puede reclamar la protección de la autonomía…y, sin embargo, el ejercicio de esa autonomía puede no enriquecer, sino más bien empobrecer el debate público”.
En este orden de ideas, pueden advertirse los riesgos de considerar oradores a las plataformas. Por ello, resulta problemática la visión, un tanto dogmática, de la postura adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el reciente caso en donde se cuestionan las leyes de Texas y Florida que procuran regular el rol de empresas como Facebook o Youtube. El fallo, más allá de una serie de razonables cuestionamientos a esas normas, asemeja las redes sociales a los medios de comunicación tradicionales y le aplican los viejos institutos jurídicos en materia de libertad de expresión. De ese modo, no se advierte en toda su dimensión la centralidad de las plataformas en el actual ecosistema comunicacional.
Así las cosas, cabe preguntarse cuáles deberían ser las características del nuevo debate público democrático en la era de las plataformas. Por lo pronto, el objetivo central de las diferentes teorías clásicas de la libertad de expresión que estuvieron presente en el pasado, que consistía básicamente en expandir la circulación de la información, debería ser revisado y actualizado, teniendo presente que la afectación de la deliberación social no es consecuencia de la escasez de información.
Habrá que reformular los tradicionales institutos jurídicos y diseñar nuevas herramientas legales para los actuales desafíos que plantean las redes sociales. El viejo derecho de la comunicación necesita ser reconstruido. El punto de partida para diseñar las bases de un moderno debate público democrático consiste en animarse a repensar, de una manera más compleja y sofisticada, el sentido y alcance de la libertad de expresión.

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Ricardo Porto
Las reuniones más interesantes del Senado suelen ser las que realiza la Comisión de Acuerdos, en las cuales se entrevista a los futuros jueces. Tal vez, el atractivo reside en que se invierten los roles. Los aspirantes a magistrados ocupan el banquillo en donde se los interroga. Una de las preguntas que nunca falta es si los jueces deben pagar el impuesto a las ganancias. Más allá de lo que disponga la normativa vigente, saben que una respuesta negativa haría peligrar su acuerdo. Pero, saben también que estar totalmente de acuerdo con la imposición de ese gravámen le podría traer problemas en el frente interno. Por eso, algunos de los futuros jueces suelen recurrir al lenguaje barroco del derecho, intentando brindar una postura equilibrada que deje contento a ambos sectores. No siempre lo logran.
Miguel Pichetto, cuando ocupaba una banca en el Senado, solía decirle a los aspirantes a magistrados que todos conocían sus antecedentes y sus logros académicos que, por otra parte, ya habían sido ponderados en el Consejo de la Magistratura al avalar sus candidaturas. El objetivo de la reunión, solía recordarles Pichetto, era tener un encuentro cara a cara para apreciar su personalidad para ocupar un cargo, que no solo demanda expertise técnico, sino también sentido común y cintura política.
Las audiencias para jueces de la Corte Suprema son las más atractivas. Para empezar, tienen lugar en la sala principal. Se deja el Salón Rosado, Eva Perón, en donde se realizan la mayoría de las reuniones y se pasa al Salón Azul, el más imponente recinto del Senado, el de los grandes eventos. Allí estuvieron, en 2016, Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz contestando decenas de preguntas sobre múltiples cuestiones jurídicas. La audiencia, por lo demás, significó una ratificación del proceso de designación reglamentario, dejando atrás el intento de acudir al atajo del decreto presidencial.
Por el mismo Salón Azul pasaron en su momento Elena Higton de Nolasco, Carmen Argibay y Ricardo Lorenzetti. La primera de ellas inauguró la presencia femenina en el máximo tribunal en tiempos democráticos. Argibay, por su parte, fue designada en junio de 2004, pero no juró hasta dejar su lugar como miembro del Tribunal Criminal Internacional que juzgó crímenes de guerra en la ex-Yugoslavia. Por entonces, su designación estuvo rodeada de la controversia que generó su postura a favor del aborto. Lorenzetti, a diferencia de sus colegas, no provenía del ámbito judicial. Fue quien menos impugnaciones recibió y exhibía su pasado como abogado, jurista y docente. Finalmente, Eugenio Zaffaroni fue el único juez de la Corte Suprema cuya audiencia se celebró en un lugar distinto. El 6 de octubre de 2003, en el Salón Manuel Belgrano, cuya apariencia se asemeja a un antiguo cine de barrio, durante más de 7 horas fue sometido a un intenso cuestionario, en donde, entre otras cosas, se objetaba su postura “garantista”.
Ahora es el turno de Ariel Lijo y Manuel García-Mansilla, quienes defenderán sus postulaciones el 21 y 28 de agosto próximos, respectivamente. Según un informe difundido por el Ministerio de Justicia que conduce Mariano Cúneo Libarona, Ariel Lijo recibió 3.578 adhesiones y 328 impugnaciones, mientras que Manuel García-Mansilla contó con 3.129 avales y 110 observaciones. Más allá de los números, existe una controversia política mucho mayor con la candidatura de Lijo que con la de García Mansilla. Otra diferencia importante entre ambos candidatos tiene que ver con el objeto de evaluación de los postulantes. Mientras que, por un lado, se examinará el desempeño de Ariel Lijo como juez federal, Manuel García Mansilla pondrá sobre la mesa su producción académica, desde la Universidad Austral y su rol como abogado especializado en derecho público, de la energía y comercial, entre otras ramas.
Las audiencias públicas de agosto, que realizará la comisión de Acuerdos del Senado, presidida por la dirigente del PRO, Guadalupe Tagliaferri, están despertando un particular interés. En primer lugar por lo que puedan expresar los aspirantes a la Corte, pero también por las posturas que adoptarán los miembros de la comisión. Entre sus 17 integrantes se encuentran los kirchneristas Anabel Fernández Sagasti, José Mayans, Alicia Kirchner y Juliana di Tullio; los radicales Martín Lousteau, Pablo Blanco y Carolina Losada; los peronistas disidentes Juan Carlos Romero y Carlos Espínola, entre otros. El único oficialista es el jefe de La Libertad Avanza en la Cámara alta, Ezequiel Atauche.
No obstante, a diferencia de lo que suele ocurrir, lo que pase en la comisión no necesariamente adelantará lo que sucederá en el recinto, ya que no existen bloques o partidos que apoyen o rechacen a los candidatos, sino que el voto lo decidirá individualmente cada senador o senadora. Además, hay que recordar que se requieren dos tercios de votos para elegir a los jueces, lo cual complica aún más el panorama.
No obstante, entre tanta incertidumbre aparece una certeza. Todos estos debates tendrán una gran exposición pública y ello suele acarrear consecuencias políticas. Muchos recuerdan que la designación de Alejandra Gils Carbó como Procuradora General de la Nación fue como consecuencia, entre otras cosas, de una controvertida actuación en la Comisión de Acuerdos por parte de Daniel Reposo, quien había sido anteriormente propuesto por la entonces presidenta Cristina Fernández de Kirchner.
Si se pretende traer ejemplos más recientes, y sin perjuicio de que se trata de otro país y otro cargo, el debate entre Joe Biden y Donald Trump transformó el proceso electoral en los Estados Unidos. En nuestro caso, estando tan abierto el resultado de las candidaturas de Airel Lijo y Manuel García Mansilla, lo que suceda en pocos días en el Salón Azul del Senado puede tener derivaciones políticas insospechadas.

Humor negro mezclando cancer y pedofilia; chistes de mal gusto ridiculizando a Pepe Cibrián, cuando, con motivo de la Ley de Matrimonio Igualitario, reclamó su derecho a la adopción, afirmado que la opción era: “Calle o Pepe”. Esto sucedió días atrás en dos de los canales de streaming más vistos, Neura y Olga. En otros medios similares se suelen difundir imágenes y comentarios agraviantes, ofensivos y discriminatorios. Se trata de un espacio audiovisual que funciona, virtualmente, sin ningún tipo de límites.
Por otro lado, los servicios de video a demanda, como Netflix, Disney, HBO o Amazon, entre otros, cuentan con mecanismos tecnológicos que permiten a las familias decidir qué tipo de series y películas se recibirán en sus hogares. En cierto modo es un formalismo, dado que suelen ser los hijos quienes les enseñan a sus padres a manejar los modernos aparatos de TV.
Por su parte, los canales de cable y TV satelital, como Cablevisión o DirecTV, al ser considerados servicios de tecnologías de la información y la comunicación, no están sujetos a la regulación de contenidos tradicional.
Finalmente, los viejos canales de TV abierta, como Telefé o Canal 7, deben cumplir con una minuciosa reglamentación, en la cual, entre otras cosas, dentro del horario de protección al menor, se les impide difundir contenido violento, materiales truculentos o morbosos, escenas sexuales, de desnudez y lenguaje adulto fuera de contexto, programación que induzca al consumo de drogas, etc. Se trata de un listado tan extenso como inclumplido.
En principio, se trata de cuatro tipos de medios audiovisuales diferentes. No obstante, la convergencia tecnológica ha borrado las diferencias específicas de cada modalidad, haciendo que todos ellos se reciban por múltiples y variados dispositivos.
Esta circunstancia plantea el interrogante acerca de la razonabilidad del diferente marco regulatorio vigente. Los canales de streaming, los servicios de video a demanda y los medios de suscripción por cable o satélite, virtualmente, carecen de regulación de contenidos. Por el contrario, la TV abierta está sujeta a una fuerte regulación.
Si se quiere problematizar aún más la situación, cabe señalar que los videos que se difunden por Youtube, Tik Tok, Instagram y otras redes y plataformas funcionan con escasas medidas de contralor. Lo mismo sucede con los influencers, que aconsejan sobre salud y estilos de vida.
Desde luego, se trata de un tema sumamente complejo que está siendo debatido en todo el mundo. El desafío es conciliar la libertad de expresión con otros valores, tales como el honor, la intimidad, la protección a los menores y la salud pública, entre otras cuestiones.
En nuestro país, la legislación es contradictoria y obsoleta. Además, el tema no está en la agenda del Congreso. Aunque, en realidad, observando los últimos debates parlamentarios, esto termina siendo una buena noticia.

Ricardo Porto
Días atrás la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha respondido dos inquietantes preguntas que condicionarán el debate público en el plano digital. ¿Algunas voces deben ser excluidas? ¿Quién debe hacerlo? Concretamente, ha cuestionado dos leyes de los estados de Texas y Florida, que prohíbe a las redes sociales y plataformas excluir ciertas informaciones y comentarios.
Todo comenzó con aquella famosa frase del entonces Presidente Donald Trump: “Vamos a caminar hasta el Capitolio y vamos a animar a nuestros valientes senadores y congresistas” les decía a un grupo de seguidores reunidos alrededor de la Casa Blanca, afirmando que los demócratas les habían robado las elecciones. La intención era impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que habían consagrado ganador a Joe Biden.
Trump no logró su objetivo, pero sus partidarios no se privaron de ingresar al Capitolio, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.
Las violentas expresiones del entonces presidente de los Estados Unidos motivaron que Instagram y Facebook decidieran bloquear sus cuentas por tiempo indefinido. Mark Zuckerber justificó la decisión en la pretensión de Trump de utilizar el tiempo que le restaba de mandato para socavar la transición pacífica y legal de su sucesor Joe Biden. Más específicamente, afirmó que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”.
Por su parte, por similares razones, Twitter decidió suspender la cuenta del ex mandatario por doce horas. Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.
Esto llevó a muchos republicanos a criticar severamente a las redes sociales, señalando que las mismas representaban los puntos de vista del progresismo, decidido a cuestionar y censurar opiniones conservadoras.
Las leyes de Florida y de Texas, promulgadas en 2021 por los gobernadores Ron De Santis y Greg Abbott respectivamente, recogen estas voces críticas y declaran ilegal las medidas adoptadas por redes y plataformas que bloqueen, prohiban, eliminen, desalienten, restrinjan o discriminen diversas expresiones.
Ahora, el máximo tribunal acaba de decir que esas normas vulneran la Primera Enmienda incorporada a la Constitución de ese país, que asegura la libertad de expresión, interpretando que esa garantía protege la discreción editorial de las plataformas y redes sociales, de publicar o no determinada información.
El experto en medios y TIC Javier Pallero ha señalado las 4 razones principales que esgrimieron los jueces para fundamentar su decisión. 1. La protección otorgada a las plataformas digitales es equiparable a la que gozan los medios tradicionales de comunicación. 2. El gobierno no debe intervenir para corregir supuestos sesgos ideológicos en la expresión de entidades privadas, dejando esa responsabilidad al público. 3. Al igual que un medio de comunicación tradicional, las plataformas no están obligadas a publicar puntos de vista políticos contrarios a su voluntad y 4. Las decisiones de moderación de las plataformas están protegidas como si fueran su propia expresión. Espacios privados sin este carácter expresivo, como un centro comercial, no tienen protección bajo la Primera Enmienda y pueden ser obligados a tolerar expresiones de terceros sin censurarlas.
Las opiniones de los especialistas están divididas. Para algunos se ha garantizado la libertad de expresión frente a la amenaza estatal de condicionar el accionar de empresas privadas. Otros se preocupan porque el alcance del debate público, las voces que lo integran y las que son excluidas, ha quedado en mano de un pequeño grupo de empresarios.
El debate no es novedoso. Ya en 2019 los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde advierten que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.
Interpretando ese dilema, pueden advertirse los riesgos que supone que el debate público sea decidido en Texas o Florida; pero también que lo sea en el oeste, en San Francisco, más específicamente en Silicon Valley.

Nota publicada en elDial.com

Ricardo Porto

La aprobación de los proyectos Ley Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos y Ley de Medidas Fiscales Paliativas y Relevantes, popularmente conocidos como Ley Bases y Paquete Fiscal, ha sacado al Senado del centro de la escena. Ahora todas las miradas se dirigen a la Cámara de Diputados. Al respecto, cabe preguntarse cómo continúa el procedimiento legislativo en ese ámbito. Sobre el particular, existen algunas certezas y varios interrogantes.
Para comenzar, cabe señalar que en su calidad de cámara de origen los diputados recibirán ambas normas con las modificaciones introducidas por los senadores. Para el análisis de las mismas se las enviará a las comisiones intervinientes. Ricardo Rovner señala que las comisiones parlamentarias son grupos de trabajo con una competencia específica, que están integrados por legisladores con intereses afines. “Tales grupos de trabajo se forman con el objeto de realizar los primeros estudios, las primeras negociaciones, las tentativas iniciales en la búsqueda del consenso necesario para arribar a una decisión común. Es decir que no se limitan a analizar los aspectos técnicos de los asuntos a su cargo, sino contemporáneamente a ellos, se ocupan de los costados políticos de la cuestión”. Todo parece indicar que los proyectos se considerarán en el plenario de las comisiones de Asuntos Constitucionales, Presupuesto y Hacienda y Legislación General, como sucedió al comienzo del trámite parlamentario.
Una vez concluído el estudio de las dos iniciativas legislativas se emitirá el correspondiente dictamen. Como explica Eduardo Menem “La labor de las comisiones culmina con un dictamen o informe que expresa la opinión de sus integrantes sobre cada uno de los temas incluidos en la convocatoria. Se llega a este resultado luego de que los integrantes de la comisión han deliberado considerando todos los antecedentes del caso, tales como el o los proyectos referidos al mismo asunto, las opiniones de los asesores o expertos en el tema de que se trata, los informes requeridos a entes estatales o privados y cualquier otro elemento de juicio aportado para el debido conocimiento del asunto en estudio.” Es probable que existan más de uno, con lo cual habría dictamen de mayoría y minoría. Luego de ello, el pleno de los diputados estará en condiciones de tratar los proyectos en el recinto.
A partir de ahora comienzan los interrogantes. ¿Qué dirán los dictámenes? o más concretamente ¿Qué es lo que podrán hacer los diputados con los proyectos de Ley Bases y el Paquete Fiscal, que fueron modificados por los senadores?
Para responder esta pregunta está el artículo 81 de la Constitución Nacional. Allí se dicen varias cosas. En primer lugar, se afirma que: “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora”.
La primera observación que puede hacerse es que los diputados no podrán desechar los proyectos de Ley Bases y el Paquete Fiscal. No obstante ello, existen discrepancias en torno a la posibilidad de la Cámara de Diputados de considerar los aspectos de los proyectos que fueron desechados por los senadores.
Efectivamente, un aspecto controvertido es si los Títulos sobre la regulación de bienes personales y ganancias contenidos en el Paquete Fiscal, que fueron descartados por el Senado en su calidad de cámara revisora, pueden ser tratados por la Cámara de Diputados, dado que el mencionado artículo 81 dispone que ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
Para el diputado Miguel Picheto, invocando antecedentes similares en la historia parlamentaria, es posible que la cámara baja trate y reponga dicho capítulo. La diputada Soledad Carrizo también opinó en igual sentido, afirmando que se puede insistir sobre los artículos o capítulos que el Senado desechó. “El impedimento que establece la Constitución para volver a tratar solo refiere a los ‘proyectos desechados totalmente’. Si la Carta Magna no indica ‘artículos, capítulos o títulos desechados’, ‘proyectos desechados parcialmente’, no podemos inventar nosotros esa distinción”. En términos similares se expresó Daniel Sabsay, “De ninguna manera se cae y no se puede remontar más. Esa es mi impresión, desde ya que está dando lugar a muchos debates, pero me parece lo más lógico, lo más razonable. Se puede reintroducir con la mayoría absoluta de los presentes”.
Por el contrario el diputado Fernando Carabajal expresa: “Si se trata, como en este caso, de todo un capítulo que ha sido rechazado, que cambia o que reinstala todo un régimen legal, eso es lo que hace de que deba entenderse que hay un rechazo y que eso no puede ser entendido como un cambio. Decir que el voto en contra del Senado de todo el capítulo de Ganancias es una corrección a la ley claramente es algo absolutamente irrazonable”. En una postura similar, Andrés Gil Dominguez afirma que la cámara de origen “…no puede insistir respecto de los tramos normativos que fueron rechazados o no tratados por la Cámara revisora. Cuando el art. 81 se refiere al rechazo total de un proyecto de ley por una de las Cámaras se refiere al género (total) que incluye a la especie (parcial). De lo contrario, el rechazo parcial se convertiría en aprobación, no aceptar lo ofrecido se transformaría en mejorar lo existente o agregar a lo propuesto y el juego sincrónico de la bicameralidad afirmativa discurriría hacia los confines de lo evanescente”.
En igual sentido, Gustavo Ferreyra sostiene que: “Los senadores por abrumadora mayoría desecharon los “Títulos sobre la regulación de bienes personales y ganancias”, respectivamente, contenidos en el “paquete fiscal”, motivo por el cual esos proyectos deben reputarse rechazados y excluidos de la iniciativa legislativa del presidente. Y no podrá repetirse su tratamiento en 2024. Puede hacerlo en el 2025, aunque debería discutirse otra vez en la Cámara de Diputados y ser aprobado paso a paso por la Cámara de Senadores. Mientras tanto los diputados no deberían demandar o activar su consideración en este periodo parlamentario, pues no se trata de cambios sino de rechazos. No se puede repetir sobre aquello que jurídicamente ha sido desechado por el Senado de la República”.
En verdad, diferentes interrogantes se vinculan a los procedimientos que puede adoptar la cámara de origen para insistir en su versión original o bien aceptar las modificaciones introducidas por los senadores.
Al respecto, la Constitución explica que “Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora”.
Según se ha informado, la mayoría de artículos de esos proyectos de ley fueron aprobados por el Senado por mayoría absoluta. No obstante, algunos de ellos lo fueron por dos terceras partes de los legisladores y otros por unanimidad. Esto requerirá un análisis de cada artículo en particular para saber exactamente qué tipo de mayoría requerirán los diputados si pretenden insistir en su versión original.
Asimismo, esta situación encierra una complicación que va más allá de las matemáticas. En efecto, podría darse el caso en el cual los diputados aceptaran algunos artículos modificados por los senadores e insistieran en otros artículos originales. De este modo, aprobarían un texto que no sería exactamente igual al original sancionado en su momento por los diputados ni al modificado posteriormente por los senadores ¿Es válida esta conducta? Un importante documento la avala. Un acta firmada el 26 de octubre de 1995 por Eduardo Menen y Alberto Pierri cuando presidían el Senado y la Cámara de Diputados, respectivamente, interpreta el proceso de sanción de las leyes luego de producida la reforma constitucional de 1994. Allí se señala que “Cuando un proyecto de ley vuelve a la Cámara de origen con adiciones o correcciones introducidas por la cámara revisora, podrá aquella aprobar o desechar dichas adiciones o correcciones, o aprobar algunas y desechar otras, no pudiendo en ningún caso introducir otras modificaciones que las realizadas por la Cámara revisora”. (el destacado me pertenece)
Debe señalarse que esta disposición ha sido receptada por el artículo 177 del Reglamento del Senado de la Nación, lo cual le confiere una importante legitimidad.
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina considera que esta conducta deja de lado el precepto constitucional clásico que señala que la cámara de origen tiene solo dos opciones: insistir con el texto original o aceptar las modificaciones introducidas por la cámara revisora. En efecto, si la cámara de origen acepta solo alguno de los cambios dispuestos en la revisora se estaría aprobando una tercera versión del proyecto de ley en estudio, que no es exactamente la aprobada inicialmente ni la reformada por la otra cámara.
No obstante ello, diversas leyes han sido aprobadas de este modo. Es decir que conformaron un nuevo texto que no era exactamente el aprobado por la cámara de origen ni el modificado por la revisora. Una de ellas es la Ley 26.053, que modificó el artículo 45 de la Ley de radiodifusión 22.285 y permitió a las entidades sin fines de lucro operar radios y canales de TV. Otra norma es la Ley 25.891, sobre comercialización de servicios de telefonía móvil, penalizando ciertas conductas delictivas referidas a esa actividad. Cabe recordar que ambas leyes fueron cuestionadas por parte de la jurisprudencia y la doctrina.
La Ley 26.053 tuvo origen en el Senado, quien, luego de su aprobación, la remitió a la Cámara de Diputados, en donde se realizaron un conjunto de modificaciones. El Senado, al recibir el proyecto de ley modificado por Diputados, aceptó parcialmente los cambios introducidos por la cámara baja, con lo cual la sanción definitiva de la norma generó numerosas controversias jurídicas. Por caso, el Juzgado Federal Nº 2 de Jujuy declaró nula e inconstitucional a la ley 26.053, señalando que el temperamento adoptado por el Senado resultaba violatorio del proceso de sanción de las leyes establecido por la Constitución Nacional. Se afirmó que, en su calidad de cámara de origen, la cámara alta sólo podía rechazar o aceptar totalmente las modificaciones realizadas por la Cámara de Diputados. Por su parte, los sectores del cooperativismo y de las entidades sin fines de lucro objetaron la redacción final de la ley, ya que se había alterado el espíritu de la norma modificada por la Cámara baja, permitiendo operar servicios de radiodifusión a las cooperativas de servicios públicos, sólo en aquellos lugares donde no lo hicieran los medios privados.
La Ley 25.891 también tuvo su origen en el Senado, que aprobó un texto de once artículos. La Cámara de Diputados, al revisar el proyecto, aprobó, con el voto de las dos terceras partes de los presentes, otro texto de dieciséis artículos que no incluía ninguno de los que conformaban el proyecto de la cámara de origen. Al retornar al Senado, se aprobó por unanimidad un nuevo proyecto de diecisiete artículos, cinco de la redacción original y doce de los aprobados por la cámara revisora. Jorge Vanossi, cuestionó la norma y afirmó que “El resultado es que fue girada al Poder Ejecutivo una ley que, en rigor de verdad y según las disposiciones constitucionales, sólo era ley en apariencia. Si lo que distingue un mandato cualquiera de una ley es que ésta ha sido dictada por la autoridad ungida por la Constitución siguiendo el procedimiento que ésta indica, la llamada ley 25.891 promulgada por el Poder Ejecutivo el 21 de mayo de 2004 no es, en rigor, una ley de nuestro sistema jurídico”. Luego agregó que era “…un ejemplo de inconstitucionalidad digno de ser estudiado en las facultades de Derecho como paradigma de lo que no debe ser”.
En este orden de ideas, se podrían formular dos objeciones al proceso de sanción de leyes que adoptan las pautas contenidas en el acta firmada por Eduardo Ménem y Alberto Pierri, incorporada al Reglamento del Senado de la Nación, que autorizan a la cámara de origen aprobar algunas modificaciones introducidas por la cámara revisora y desechar otras. La primera de ellas es que el tercer texto resultante de esta posibilidad jurídica constituye una versión que no ha tenido la denominada doble lectura que exige la Constitución Nacional. En efecto, solamente la ha avalado la cámara de origen.
Otro cuestionamiento es que violaría la exigencia establecida en el artículo 81 de la Constitución Nacional, que dispone que “La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora”. La eliminación de un párrafo, en el caso de la Ley 26.053 y la combinación de artículos de la Ley 25.891, podrían considerarse una corrección prohibida por el texto constitucional.
Adoptando una postura que avala lo dispuesto en la citada Acta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad», admitió el procedimiento legislativo seguido en la Ley 26.639, sobre preservación de glaciares, en donde el Senado, como cámara de origen, suprimió un párrafo introducido por los diputados en su calidad de cámara revisora. El fallo, en primer lugar, destacó los límites de la intervención judicial, señalando que, en virtud del principio republicano de gobierno, la misma no puede examinar el proceso de sanción de las leyes, salvo que se demostrare la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley. Posteriormente, el tribunal analizó si la eliminación de ciertos párrafos puede o no considerarse una modificación del texto, dado que la Constitución Nacional no contempla la hipótesis de supresiones o eliminaciones. Al respecto, luego de analizar etimológicamente diferentes términos, advirtió la posibilidad de arribar a diferentes conclusiones. “Una línea de exégesis literal y formal permitiría concluir que, al vedar que la Cámara de origen pueda introducir correcciones a las realizadas por la Cámara revisora, el texto constitucional prohíbe toda alteración o modificación del proyecto aprobado, independientemente de su magnitud, contenido o carácter, ya sea por agregar pautas, cambiarlas o bien eliminarlas, sin que se admitan excepciones, grados o matices. En esta línea de análisis, la aprobación brindada por la Cámara de origen a las modificaciones introducidas por la revisora debería ser in totum”.
Sin embargo, a renglón seguido agregó que “Otra línea de exégesis, de carácter contextual, sostiene que -a los efectos de establecer su sentido y alcance en el marco de la doctrina que emerge de «Soria de Guerrero»- los textos legales no deben ser considerados aisladamente sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquellos (Fallos: 244:129; 302:804;315:2157; 330:3426; 331:2550; 338:962, 1156, entre muchos otros). En esta línea de análisis, el tratamiento legislativo dado por la Cámara de origen a las modificaciones introducidas por la revisora, analizadas que sean las circunstancias del caso, podría considerarse razonable y, por tanto, reputarse válida la norma sancionada”. Luego, la Corte señaló que “En consecuencia, la reglamentación específica y la práctica parlamentaria se orientan en el sentido de convalidar lo actuado por la Cámara de origen, en la medida en que tal intervención no peca de irrazonable”.
En síntesis, puede advertirse que nuestro máximo tribunal avaló el procedimiento de la cámara de origen de eliminar ciertos párrafos del texto que envió la cámara revisora. Sin perjuicio de ello, no extendió una suerte de cheque en blanco al accionar legislativo, sino que exigió que tal supresión fuera razonable.
Sobre el particular, cabe recordar que en el caso de la Ley 26.639 se eliminó un párrafo final del texto remitido por la cámara revisora. Por ello, cabe preguntarse qué sucedería si tuviera lugar un extenso, variado y heterogéneo conjunto de eliminaciones o modificaciones a los proyectos Ley Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos y Ley de Medidas Fiscales Paliativas y Relevantes. ¿Podría ser considerado razonable, según los parámetros establecidos en la jurisprudencia de la Corte?.
Para Andrés Gil Domínguez “La invocación del caso “Barrick” (2019) de la Corte Suprema de Justicia no es aplicable. En primer lugar, lo que se debatió es distinto (consistió en la potestad de la Cámara de origen de eliminar uno de los artículos de un proyecto que había sido aprobado con adiciones y correcciones por la Cámara revisora). En segundo lugar, el tribunal invocó la existencia de una norma parlamentaria y una práctica parlamentaria sobre el tema que en el presente caso no existe (es realmente elocuente que nunca se haya hecho antes)”. Luego, agrega que “El proyecto de reforma fiscal es una ley ómnibus que incluye en un solo cuerpo normativo distintas materias abordando temáticas que no están relacionadas entre sí. Esta clase de normas configura una excepción al principio de especificidad legislativa. Por dicho motivo, por ejemplo, el rechazo por 41 votos negativos contra 31 votos positivos del Título V (arts. 75 a 91) referido al impuesto a las ganancias –que es una “ley dentro de la ley”- por parte de la Cámara de Senadores hace todavía más ostensible la inconstitucionalidad de la Cámara de Diputados de pretender reestablecerlo”.
Desde luego, es dable advertir las enormes dificultades que se le presentarán a la Cámara de Diputados al momento de tener que analizar las modificaciones introducidas por el Senado a los mencionados proyectos. Existe una variada gama de situaciones en donde existen artículos ratificados o modificados por diversas mayorías; nuevos artículos y otros que fueron eliminados. Por cierto, será sumamente complejo encauzar normativamente el procedimiento legislativo de estos dos proyectos de ley, que presentan decenas de temas en centenares de artículos.
Tal vez el problema resida en el origen mismo de estos extensos proyectos de ley. Piedad García Escudero Márquez, una de las más importantes expertas en derecho parlamentario a nivel internacional, advierte la conveniencia de elaborar leyes homogéneas con un único objeto material. Luego, agrega que si fuera necesario regular distintas materias con un mismo objeto deben elaborarse iniciativas legislativas distintas para su tramitación simultánea. Finalmente, expresa de manera categórica que: “Deben evitarse las llamadas leyes ómnibus, gravemente lesivas para la seguridad jurídica”.

Ricardo Porto
En abril de 1984, en el Museo Metropolitano de Arte de Nueva York, Ronald Dworkin, uno de los más importantes filósofos del derecho, dictó una conferencia titulada: ¿Puede un Estado liberal subvencionar las artes?. Allí, entre otras cosas, afirmó que “La elección entre el arte y lo demás no significa optar entre el lujo y la necesidad; la grandeza y el deber. Somos herederos de una estructura cultural y tenemos el deber, por una simple cuestión de justicia, de dejar esa estructura por lo menos tan rica como la encontramos”.
Algo parecido dijo el actor argentino Jorge Marrale, en representación de la SAGAI, Sociedad Argentina de Gestión de Actores Intérpretes, en el Salón Azul del Senado, en el plenario de comisiones que trataba el proyecto de Ley Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos. Advirtió que lo aprobado en Diputados ponía en peligro, no solo al sector audiovisual, sino a todo el entramado cultural argentino. “Lo que hace más de 40 años con gobiernos de muy diversos signos políticos fue una política de Estado, hoy parece ser moneda de cambio”. Por su parte, su colega Guillermo Tello, coordinador de la Multisectorial Audiovisual, advirtió que “A la hora de pensar la modificación que se está planteando con el RIGI, allí hay una serie de beneficios para las inversiones que en el área de la producción cultural serían gravosas. Hace años venimos pidiendo que se atienda al sector cultural como industria”.
Por cierto, el Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones, RIGI, está generando polémicos debates en torno a la razonabilidad de sus políticas de fomento. Los beneficios impositivos, cambiarios y aduaneros y la asimetría que se establece entre diferentes empresas son, entre otras cuestiones, aspectos sumamente controvertidos.
Al respecto, el sector audiovisual volvió a estar presente en la discusión pública aportando nuevas miradas, que van más allá de la defensa de los organismos del área, tales como el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales, el Instituto Nacional del Teatro, el Instituto Nacional de la Música o el rechazo a la privatización de los medios públicos. Ahora aparece en escena la sustentabilidad del ecosistema audiovisual. Por caso, el investigador Martín Becerra señaló que la digitalización de las actividades económicas permite a las empresas multinacionales, de manera más pronunciada en el caso de las big tech, deslocalizar sus actividades, evitando así tributar en los países donde operan productiva y comercialmente, como sí lo hacen todas las otras empresas que teniendo su actividad en Argentina sí contribuyen al fisco. Luego, agrega que además de las ventajas previstas para los grupos económicos más poderosos, hay más semejanzas entre el RIGI de Milei y el sistema que, de facto, favorece a las big tech eximiéndolas de contribuciones tributarias o reduciéndolas a un aporte marginal: en ambos casos sus beneficiarios principales son conglomerados abocados fundamentalmente a actividades extractivas (naturales en un caso, de datos personales en el otro). Asimismo, Becerra cita el paper «Economía digital y tributación», de Anahí Amar y Verónica Grondona, publicado por Cepal, quienes señalan que los diversos servicios digitales suelen tener presencia económica significativa en muchos mercados, pero excepcionalmente tienen presencia física, por lo que quedan fuera del alcance de la tributación en muchas jurisdicciones en las que operan regularmente.
En verdad, la razonabilidad del sistema económico y tributario del universo audiovisual ha sido permanentemente debatido. Por caso, el esquema tradicional por el cual las radios y los canales de TV abierta y de pago financian a la industria cinematográfica, musical y teatral ha generado fuertes polémicas en torno a la justificación de esos subsidios cruzados. Sin perjuicio de ello, y sin un debate previo, los cambios introducidos a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 y a la Ley Argentina Digital 27.078 a través de diferentes decretos dictados por el Presidente Javier Milei han modificado un tanto este esquema.
Por su parte, las empresas Telecom Argentina, DirecTV y Telefónica Movistar y las asociaciones Cabase (ecosistema de Internet), Cacpy (cableoperadores pymes) y Fecosur (cooperativas telefónicas de la zona sur) presentaron en las Jornadas Internacionales de la ATVC y Cappsa celebradas en 2022 el Manifiesto de la Industria TIC, que incluye una lista de propuestas para el desarrollo de la conectividad en la Argentina. Entre ellas, se propuso equilibrar el marco normativo para nivelar las condiciones de juego entre las plataformas de streaming extranjeras y los operadores regulados, que implique una reducción y simplificación de las obligaciones vigentes. Más específicamente, pretenden imponer a las mencionadas plataformas la tasa que alimenta el Fondo de Servicio Universal y destinar esos recursos al despliegue de redes en localidades pequeñas y al acceso a conectividad de segmentos de la población vulnerables.
En este orden de ideas, la importancia y complejidad del esquema económico y tributario del ecosistema comunicacional demanda una discusión autónoma y específica, que va más allá del debate general que se está desarrollando en el Senado en torno al Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones del proyecto de Ley Bases. No obstante ello, aunque sea parcial y limitadamente, bienvenido sea que esta cuestión aparezca en escena y pueda discutirse.

El presidente Javier Milei ha modificado profundamente el esquema institucional en materia de comunicaciones. Uno de los cambios más importantes ha sido consecuencia del DNU 70/23. En primer lugar, se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025. Luego, se dispuso la más amplia desregulación del comercio, los servicios y la industria en todo el territorio nacional, quedando sin efecto todas las restricciones sobre el particular.
En materia específica de comunicaciones se derogó la Ley 26.736, que creaba el «Registro Nacional de Fabricantes, Distribuidores y Comercializadores de Pasta Celulosa y Papel para Diarios», más conocida como Papel Prensa, que en su momento generó intensos debates referidos al acceso al papel por parte de los diferentes periódicos.
Por otra parte, el DNU 70/23 establece que las sociedades o empresas con participación del Estado, cualquiera sea el tipo o forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas. Entre este tipo de sociedades se encuentra Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, RTA S.E, creada por la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, que tiene a su cargo la administración del Canal 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Canal 12 de Trenque Lauquen y unas 50 emisoras de AM y FM, que son las radios nacionales que operan en diferentes ciudades argentinas. Además, explota el Servicio de Radiodifusión Argentina al Exterior, RAE. En la misma situación se encuentra la agencia de noticias Telam y Contenidos Públicos S.E, empresa estatal que conduce las señales televisivas Encuentro, Pakapaka, Deport TV y la plataforma Contar. También podrían ser transformados el Correo Oficial y otras empresas vinculadas a las comunicaciones.
Por cierto, el caso emblemático en el ámbito estatal de las comunicaciones es la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A AR-SAT, que opera los satélites geoestacionarios ARSAT-1 y ARSAT-2; la Red Federal de Fibra Óptica, con 34.500 km desplegados en todo el país; el Centro Nacional de Datos y el Servicio de TV Digital Abierta, que cuenta con 101 estaciones de transmisión.
Desde luego, uno de los temas centrales del DNU 70/23 en materia de comunicaciones son las modificaciones a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, en orden a la multiplicidad de licencias. A partir de esa norma quedaron sin efecto las restricciones en el ámbito nacional. Así, se eliminan las limitaciones a las empresas de televisión satelital. Además, se deja de lado el límite de 15 licencias de medios abiertos como tope máximo para cualquier grupo empresarial. Asimismo, se deroga otra norma orientada a limitar los conglomerados mediáticos contenida en la Ley 26.522. Todo ello permitirá aumentar significativamente la concentración, que ya existe, en el mercado de medios. Es preciso destacar que estas disposiciones habían sido declaradas constitucionales por la CSJN.
Por otro lado, el Presidente Javier Milei había afirmado expresamente la intención de desregular “los servicios de internet satelital para permitir el ingreso de empresas como Starlink». Se trata de una compañía satelital, desarrollada por SpaceX, propiedad del magnate Elon Musk, que ofrece Internet de alta velocidad en cualquier lugar del mundo. Al respecto, se dispusieron un conjunto de modificaciones a la Ley 27.078, Argentina Digital a través del DNU 70/23. Entre ellas, la modificación del concepto de radiodifusión por suscripción, incluyendo la difusión por vínculo satelital, que estaba ausente en la anterior definición. De este modo, se considera a esta modalidad televisiva un servicio de TIC, por lo cual no está sujeto a la Ley 26.522.
El DNU 70/23 modifica también el artículo 34 de la Ley 27.078. El nuevo texto establece que la provisión de facilidades de los sistemas satelitales de comunicaciones será libre. Se agrega que se requerirá a los titulares de tales sistemas el correspondiente registro para su operación, al solo efecto de coordinar el uso de las frecuencias radioeléctricas y evitar interferencias sobre otros sistemas conforme a la reglamentación que dicte la Autoridad de Aplicación. La prestación de cualquier Servicio de TIC por satélite estará sometida al régimen general de prestación de Servicios de TIC establecido en la ley. Cabe recordar que el texto anterior disponía que la prestación de facilidades satelitales para la operación en la Argentina requería la correspondiente autorización del Ministerio de Comunicaciones. Como puede apreciarse, la nueva normativa establece una singular apertura en materia de facilidades satelitales.
En otro orden, el mencionado DNU considera servicios esenciales en sentido estricto, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y comunicaciones satelitales. Por su parte, califica como actividades de importancia trascendental, entre otros, a los servicios de radio y televisión.
Por otro lado, a partir del decreto de necesidad y urgencia 302/24 las tecnologías de la información y la comunicación ya no son un servicio público. La única excepción es el viejo y casi inexistente teléfono fijo. La norma deroga el DNU 690/20, dictado por el ex presidente Alberto Fernández en plena pandemia del COVID 19, por el cual se declaraba a los servicios de TIC servicios públicos, esenciales, estratégicos en competencia.
Por lo demás, cabe recordar que a través del Decreto 117/24 se dispuso la intervención por un año de los medios estatales que integran Radio y Televisión Argentina SA y la empresa Contenidos Públicos S.E. La misma decisión se tomó con EDUC.AR y la agencia de noticias Telam. En este punto, debe consignarse el cierre de dicha agencia, que fue creada en 1945 y cuenta con unos 700 trabajadores.
Al comienzo de su mandato, el presidente Javier Milei afirmó que “Todo lo que pueda estar en las manos del sector privado, va a estar en las manos del sector privado” e incluyó a los medios públicos como uno de los entes estatales a ser privatizados. Precisamente, eso está previsto en el proyecto de Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos. En el mismo, también se contempla la concesión del Correo Oficial, entre otras empresas estatales. En este orden, debe señalarse que se ha desnaturalizado al sistema de Radio Nacional, a partir de la determinación de que las emisoras de dicha cadena ubicadas en las diferentes provincias, virtualmente, se limiten a retransmitir la programación de LRA Buenos Aires. Ello es un duro golpe al federalismo comunicacional, a la vez que supone una fuerte pérdida de fuentes de trabajo.
Por otro lado, se dispuso la intervención del Ente Nacional de Comunicaciones, ENACOM, a través del decreto 89/24. Asimismo, se procedió al cierre de las delegaciones regionales de dicho organismo. Por otra parte, mediante el Decreto 89/23, fue suspendida la pauta oficial a los medios de comunicación por el término de un año, con limitadas excepciones. Más allá de las cuestiones económicas involucradas en la medida, la determinación tendrá efectos disvaliosos en el ecosistema comunicacional y, consecuentemente, en el sistema político e institucional.
Como puede inferirse, buena parte de este amplio conjunto de medidas adoptadas por el presidente Javier Milei afectará el pluralismo y la diversidad de voces. Sin perjuicio de ello, en el actual contexto político parece poco probable diseñar una agenda legislativa orientada a revertir o paliar alguno de los efectos nocivos que pueden derivarse de las mismas.
Por el contrario, un camino institucional a recorrer podría ser la utilización del denominado litigio estratégico. Como señalan Böhmer y Salem, la presentación de casos ante los tribunales para promover mejoras en las políticas públicas a través de los fallos judiciales se encuentra en pleno desarrollo en la Argentina. Esta práctica, conocida como litigio estratégico, llegó a nuestro país de la mano de la reforma de la Constitución nacional en 1994. Allí, se introdujeron garantías como el amparo individual y el colectivo, además de la incorporación de una serie de tratados internacionales de derechos humanos. Llevar estas cuestiones sociales complejas a la Justicia obliga a los jueces a adoptar un rol activo y comprometido con las políticas públicas. Casos como “Viceconte”, “Verbitsky”, “Mendoza” o “Freddo” dan cuenta de que con jueces creativos, flexibles, capacitados e involucrados en las causas que llegan a sus despachos se pueden generar grandes cambios sociales.
En el ámbito de la comunicación social puede señalarse al denominado “Caso Mugica”, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del primer párrafo del art. 45 de la Ley 22.285, que sólo autorizaba a prestar servicios de radiodifusión a las personas físicas y a las sociedades comerciales. Cabe recordar que la acción fue promovida por la radio FM La Ranchada, de la provincia de Córdoba. La Corte expresó, que la disposición contenida en la Ley 22.285, resultaba violatoria de las garantías contenidas en la Constitución Nacional y en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues impedía a la emisora participar de un concurso de radiodifusión.
Sobre el particular, la Corte destacó “la función esencial y trascendental que cumple la radio La Ranchada, tanto en lo que respecta a la información y comunicación popular, como en lo referente a una fuente importante de trabajo y de capacitación de corresponsales populares”; concluyendo, que, “en tales condiciones, no se advierte la existencia de un interés superior que autorice a prohibir que la actora intervenga en un concurso público para normalizar su situación legal y poder, en el caso de ser seleccionada, ejercer su derecho a la libre expresión”.
La postura de la Corte condujo a la reforma de la legislación; materializada en la Ley 26.053, dictada en 2005, que permitió a las entidades sin fines de lucro operar servicios de radiodifusión. En ese mismo año el COMFER dictó la Resolución 1572/05, por la que dispuso el reconocimiento y ordenamiento del espectro radioeléctrico, en el marco del régimen de normalización de estaciones de frecuencia modulada, respecto de las personas jurídicas no comerciales. Así, el fallo sirvió para impulsar medidas inclusivas en materia de comunicaciones.
El antecedente permite apostar al litigio estratégico, como una forma de promover diferentes valores generales, vinculados con la libertad de expresión y el derecho a la información. Pueden ser pequeños medios de comunicación solicitando el acceso a la publicidad oficial, como una forma de garantizar la difusión de los actos de gobierno y la sustentabilidad de esas empresas periodísticas; asociaciones de oyentes de Radio Nacional exigiendo la reinstalación de la programación local a los fines de promover el federalismo comunicacional; entidades vinculadas a la educación demandando el mantenimiento de las señales televisivas Encuentro, Pakapaka, Deport TV o la plataforma Contar, por sus valores culturales y sociales, entre otros.
En la actual coyuntura política la agenda parlamentaria no parece incluir este tipo de cuestiones. Por ello, un camino posible es recurrir al Poder Judicial para lograr fallos que conduzcan a políticas públicas orientadas a promover la libertad de expresión, el pluralismo y la diversidad de voces.

Ricardo Porto
Una pregunta desafiante puede plantearse sobre la aprobación de la Ley Bases y el denominado paquete fiscal que tuvo lugar recientemente en la Cámara de Diputados. ¿Qué modelo de democracia representa?
Existe una primera respuesta optimista. Existió un verdadero debate institucional, del cual participaron legisladores, funcionarios de diferentes áreas del Poder Ejecutivo y gobernadores de distintos signos políticos. La propuesta original planteada por el gobierno sufrió numerosas modificaciones, que recogieron diversas observaciones de la oposición. De hecho se pasó de los 664 artículos originales a 232. La activa participación de los sectores denominados dialoguistas no hace sino confirmar la existencia de un ámbito institucional de discusión. Todo ello fue coronado por un extenso debate en el recinto, en donde cada diputado de los diferentes bloques pudo expresar sus ideas. Por lo demás, ahora le corresponde a los senadores revisar lo actuado. De este modo, funciona un verdadero esquema bicameral. Al respecto, hay que recordar que en el pasado se había adoptado una modalidad en donde un buen número de proyectos de ley eran debatidos informalmente por algunos legisladores de ambas cámaras del Congreso para consensuar un texto que, luego no sufría modificaciones en la cámara revisora. “No se toca ni una coma”, era la frase que solía escucharse por entonces, consagrando un cuestionable unicameralismo de facto.
Desde esta mirada positiva, en esta oportunidad las instituciones han funcionado adecuadamente. Se ha dado cumplimiento a la visión constitucional ortodoxa, que recuerda que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes. Y esta vez, los representantes han deliberado y gobernado como nuestros padres fundadores lo han querido. La democracia representativa ha sido debidamente observada.
Sin embargo, hay otra mirada posible que sustenta una visión más robusta de la democracia, sosteniendo que tuvo lugar un debate elitista, pobre y superficial.
Para comenzar, puede recordarse que ambas normas han resuelto una extensísima e importantísima cantidad de temas. Por nombrar solo algunos: blanqueo de capitales, declaración de emergencia en materia administrativa, económica, financiera y energética; delegación de facultades al Poder Ejecutivo, con la posibilidad de hacer una profunda reforma del Estado, reduciendo, fusionando o suprimiendo numerosos organismos públicos; privatización de empresas estatales como Aerolíneas Argentinas, AySA, Radio y Televisión Argentina, ENARSA y el Correo Argentino entre otras; reforma laboral; transformaciones en materia tributaria sobre ganancias y bienes personales; cambios en el esquema del empleo público; modificación de las leyes de procedimientos administrativos, hidrocarburos y gas natural; consagración de un Régimen de Incentivo a Grandes Inversiones; derogación de la moratoria previsional, entre tantos otros temas. Desde luego, toda esta profunda transformación del ordenamiento jurídico nacional hubiera requerido mucho más tiempo de debate.
Por lo demás, la propia deliberación parlamentaria fue limitada. En primer lugar, dada la amplia variedad temática, intervinieron menos comisiones que las que debieron participar. Esto impidió contar con la visión especializada de los legisladores excluidos. Al respecto, hay que recordar que los verdaderos debates tienen lugar en las comisiones, ya que en el recinto los diputados no discuten entre ellos, sino que le explican a la sociedad el motivo de sus votos. Por otra parte, la propia deliberación que se dió en la Cámara fue restringida. Se decidió tratar ambas leyes en forma conjunta, sin cuartos intermedios y debatir por títulos y capítulos en lugar de hacerlo por cada artículo. La obvia razón era, precisamente, restringir los debates.
Finalmente, el aspecto más cuestionable fue la ausencia de la sociedad civil. La inmensa cantidad de sectores involucrados en las leyes no pudieron hacer oir sus voces. Esto priva al legislador de conocimiento específico para regular mejor. Además, dicha exclusión afecta seriamente las credenciales democráticas de la ley sancionada.
Frente al ideal de la democracia representativa, el politólogo Guillermo O´Donnell acuñó la idea de democracia delegativa, en la cual los legisladores, una vez electos, se desentienden de los intereses de sus votantes y actúan autónomamente.
El Senado tiene ahora la palabra. Sería bueno que posibilite una conversación amplia, transparente, abierta y participativa.