Categoría: Uncategorized

Ricardo Porto
Días atrás la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ha respondido dos inquietantes preguntas que condicionarán el debate público en el plano digital. ¿Algunas voces deben ser excluidas? ¿Quién debe hacerlo? Concretamente, ha cuestionado dos leyes de los estados de Texas y Florida, que prohíbe a las redes sociales y plataformas excluir ciertas informaciones y comentarios.
Todo comenzó con aquella famosa frase del entonces Presidente Donald Trump: “Vamos a caminar hasta el Capitolio y vamos a animar a nuestros valientes senadores y congresistas” les decía a un grupo de seguidores reunidos alrededor de la Casa Blanca, afirmando que los demócratas les habían robado las elecciones. La intención era impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que habían consagrado ganador a Joe Biden.
Trump no logró su objetivo, pero sus partidarios no se privaron de ingresar al Capitolio, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.
Las violentas expresiones del entonces presidente de los Estados Unidos motivaron que Instagram y Facebook decidieran bloquear sus cuentas por tiempo indefinido. Mark Zuckerber justificó la decisión en la pretensión de Trump de utilizar el tiempo que le restaba de mandato para socavar la transición pacífica y legal de su sucesor Joe Biden. Más específicamente, afirmó que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”.
Por su parte, por similares razones, Twitter decidió suspender la cuenta del ex mandatario por doce horas. Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.
Esto llevó a muchos republicanos a criticar severamente a las redes sociales, señalando que las mismas representaban los puntos de vista del progresismo, decidido a cuestionar y censurar opiniones conservadoras.
Las leyes de Florida y de Texas, promulgadas en 2021 por los gobernadores Ron De Santis y Greg Abbott respectivamente, recogen estas voces críticas y declaran ilegal las medidas adoptadas por redes y plataformas que bloqueen, prohiban, eliminen, desalienten, restrinjan o discriminen diversas expresiones.
Ahora, el máximo tribunal acaba de decir que esas normas vulneran la Primera Enmienda incorporada a la Constitución de ese país, que asegura la libertad de expresión, interpretando que esa garantía protege la discreción editorial de las plataformas y redes sociales, de publicar o no determinada información.
El experto en medios y TIC Javier Pallero ha señalado las 4 razones principales que esgrimieron los jueces para fundamentar su decisión. 1. La protección otorgada a las plataformas digitales es equiparable a la que gozan los medios tradicionales de comunicación. 2. El gobierno no debe intervenir para corregir supuestos sesgos ideológicos en la expresión de entidades privadas, dejando esa responsabilidad al público. 3. Al igual que un medio de comunicación tradicional, las plataformas no están obligadas a publicar puntos de vista políticos contrarios a su voluntad y 4. Las decisiones de moderación de las plataformas están protegidas como si fueran su propia expresión. Espacios privados sin este carácter expresivo, como un centro comercial, no tienen protección bajo la Primera Enmienda y pueden ser obligados a tolerar expresiones de terceros sin censurarlas.
Las opiniones de los especialistas están divididas. Para algunos se ha garantizado la libertad de expresión frente a la amenaza estatal de condicionar el accionar de empresas privadas. Otros se preocupan porque el alcance del debate público, las voces que lo integran y las que son excluidas, ha quedado en mano de un pequeño grupo de empresarios.
El debate no es novedoso. Ya en 2019 los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde advierten que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.
Interpretando ese dilema, pueden advertirse los riesgos que supone que el debate público sea decidido en Texas o Florida; pero también que lo sea en el oeste, en San Francisco, más específicamente en Silicon Valley.

Nota publicada en elDial.com

Ricardo Porto

La aprobación de los proyectos Ley Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos y Ley de Medidas Fiscales Paliativas y Relevantes, popularmente conocidos como Ley Bases y Paquete Fiscal, ha sacado al Senado del centro de la escena. Ahora todas las miradas se dirigen a la Cámara de Diputados. Al respecto, cabe preguntarse cómo continúa el procedimiento legislativo en ese ámbito. Sobre el particular, existen algunas certezas y varios interrogantes.
Para comenzar, cabe señalar que en su calidad de cámara de origen los diputados recibirán ambas normas con las modificaciones introducidas por los senadores. Para el análisis de las mismas se las enviará a las comisiones intervinientes. Ricardo Rovner señala que las comisiones parlamentarias son grupos de trabajo con una competencia específica, que están integrados por legisladores con intereses afines. “Tales grupos de trabajo se forman con el objeto de realizar los primeros estudios, las primeras negociaciones, las tentativas iniciales en la búsqueda del consenso necesario para arribar a una decisión común. Es decir que no se limitan a analizar los aspectos técnicos de los asuntos a su cargo, sino contemporáneamente a ellos, se ocupan de los costados políticos de la cuestión”. Todo parece indicar que los proyectos se considerarán en el plenario de las comisiones de Asuntos Constitucionales, Presupuesto y Hacienda y Legislación General, como sucedió al comienzo del trámite parlamentario.
Una vez concluído el estudio de las dos iniciativas legislativas se emitirá el correspondiente dictamen. Como explica Eduardo Menem “La labor de las comisiones culmina con un dictamen o informe que expresa la opinión de sus integrantes sobre cada uno de los temas incluidos en la convocatoria. Se llega a este resultado luego de que los integrantes de la comisión han deliberado considerando todos los antecedentes del caso, tales como el o los proyectos referidos al mismo asunto, las opiniones de los asesores o expertos en el tema de que se trata, los informes requeridos a entes estatales o privados y cualquier otro elemento de juicio aportado para el debido conocimiento del asunto en estudio.” Es probable que existan más de uno, con lo cual habría dictamen de mayoría y minoría. Luego de ello, el pleno de los diputados estará en condiciones de tratar los proyectos en el recinto.
A partir de ahora comienzan los interrogantes. ¿Qué dirán los dictámenes? o más concretamente ¿Qué es lo que podrán hacer los diputados con los proyectos de Ley Bases y el Paquete Fiscal, que fueron modificados por los senadores?
Para responder esta pregunta está el artículo 81 de la Constitución Nacional. Allí se dicen varias cosas. En primer lugar, se afirma que: “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora”.
La primera observación que puede hacerse es que los diputados no podrán desechar los proyectos de Ley Bases y el Paquete Fiscal. No obstante ello, existen discrepancias en torno a la posibilidad de la Cámara de Diputados de considerar los aspectos de los proyectos que fueron desechados por los senadores.
Efectivamente, un aspecto controvertido es si los Títulos sobre la regulación de bienes personales y ganancias contenidos en el Paquete Fiscal, que fueron descartados por el Senado en su calidad de cámara revisora, pueden ser tratados por la Cámara de Diputados, dado que el mencionado artículo 81 dispone que ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
Para el diputado Miguel Picheto, invocando antecedentes similares en la historia parlamentaria, es posible que la cámara baja trate y reponga dicho capítulo. La diputada Soledad Carrizo también opinó en igual sentido, afirmando que se puede insistir sobre los artículos o capítulos que el Senado desechó. “El impedimento que establece la Constitución para volver a tratar solo refiere a los ‘proyectos desechados totalmente’. Si la Carta Magna no indica ‘artículos, capítulos o títulos desechados’, ‘proyectos desechados parcialmente’, no podemos inventar nosotros esa distinción”. En términos similares se expresó Daniel Sabsay, “De ninguna manera se cae y no se puede remontar más. Esa es mi impresión, desde ya que está dando lugar a muchos debates, pero me parece lo más lógico, lo más razonable. Se puede reintroducir con la mayoría absoluta de los presentes”.
Por el contrario el diputado Fernando Carabajal expresa: “Si se trata, como en este caso, de todo un capítulo que ha sido rechazado, que cambia o que reinstala todo un régimen legal, eso es lo que hace de que deba entenderse que hay un rechazo y que eso no puede ser entendido como un cambio. Decir que el voto en contra del Senado de todo el capítulo de Ganancias es una corrección a la ley claramente es algo absolutamente irrazonable”. En una postura similar, Andrés Gil Dominguez afirma que la cámara de origen “…no puede insistir respecto de los tramos normativos que fueron rechazados o no tratados por la Cámara revisora. Cuando el art. 81 se refiere al rechazo total de un proyecto de ley por una de las Cámaras se refiere al género (total) que incluye a la especie (parcial). De lo contrario, el rechazo parcial se convertiría en aprobación, no aceptar lo ofrecido se transformaría en mejorar lo existente o agregar a lo propuesto y el juego sincrónico de la bicameralidad afirmativa discurriría hacia los confines de lo evanescente”.
En igual sentido, Gustavo Ferreyra sostiene que: “Los senadores por abrumadora mayoría desecharon los “Títulos sobre la regulación de bienes personales y ganancias”, respectivamente, contenidos en el “paquete fiscal”, motivo por el cual esos proyectos deben reputarse rechazados y excluidos de la iniciativa legislativa del presidente. Y no podrá repetirse su tratamiento en 2024. Puede hacerlo en el 2025, aunque debería discutirse otra vez en la Cámara de Diputados y ser aprobado paso a paso por la Cámara de Senadores. Mientras tanto los diputados no deberían demandar o activar su consideración en este periodo parlamentario, pues no se trata de cambios sino de rechazos. No se puede repetir sobre aquello que jurídicamente ha sido desechado por el Senado de la República”.
En verdad, diferentes interrogantes se vinculan a los procedimientos que puede adoptar la cámara de origen para insistir en su versión original o bien aceptar las modificaciones introducidas por los senadores.
Al respecto, la Constitución explica que “Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora, salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora”.
Según se ha informado, la mayoría de artículos de esos proyectos de ley fueron aprobados por el Senado por mayoría absoluta. No obstante, algunos de ellos lo fueron por dos terceras partes de los legisladores y otros por unanimidad. Esto requerirá un análisis de cada artículo en particular para saber exactamente qué tipo de mayoría requerirán los diputados si pretenden insistir en su versión original.
Asimismo, esta situación encierra una complicación que va más allá de las matemáticas. En efecto, podría darse el caso en el cual los diputados aceptaran algunos artículos modificados por los senadores e insistieran en otros artículos originales. De este modo, aprobarían un texto que no sería exactamente igual al original sancionado en su momento por los diputados ni al modificado posteriormente por los senadores ¿Es válida esta conducta? Un importante documento la avala. Un acta firmada el 26 de octubre de 1995 por Eduardo Menen y Alberto Pierri cuando presidían el Senado y la Cámara de Diputados, respectivamente, interpreta el proceso de sanción de las leyes luego de producida la reforma constitucional de 1994. Allí se señala que “Cuando un proyecto de ley vuelve a la Cámara de origen con adiciones o correcciones introducidas por la cámara revisora, podrá aquella aprobar o desechar dichas adiciones o correcciones, o aprobar algunas y desechar otras, no pudiendo en ningún caso introducir otras modificaciones que las realizadas por la Cámara revisora”. (el destacado me pertenece)
Debe señalarse que esta disposición ha sido receptada por el artículo 177 del Reglamento del Senado de la Nación, lo cual le confiere una importante legitimidad.
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina considera que esta conducta deja de lado el precepto constitucional clásico que señala que la cámara de origen tiene solo dos opciones: insistir con el texto original o aceptar las modificaciones introducidas por la cámara revisora. En efecto, si la cámara de origen acepta solo alguno de los cambios dispuestos en la revisora se estaría aprobando una tercera versión del proyecto de ley en estudio, que no es exactamente la aprobada inicialmente ni la reformada por la otra cámara.
No obstante ello, diversas leyes han sido aprobadas de este modo. Es decir que conformaron un nuevo texto que no era exactamente el aprobado por la cámara de origen ni el modificado por la revisora. Una de ellas es la Ley 26.053, que modificó el artículo 45 de la Ley de radiodifusión 22.285 y permitió a las entidades sin fines de lucro operar radios y canales de TV. Otra norma es la Ley 25.891, sobre comercialización de servicios de telefonía móvil, penalizando ciertas conductas delictivas referidas a esa actividad. Cabe recordar que ambas leyes fueron cuestionadas por parte de la jurisprudencia y la doctrina.
La Ley 26.053 tuvo origen en el Senado, quien, luego de su aprobación, la remitió a la Cámara de Diputados, en donde se realizaron un conjunto de modificaciones. El Senado, al recibir el proyecto de ley modificado por Diputados, aceptó parcialmente los cambios introducidos por la cámara baja, con lo cual la sanción definitiva de la norma generó numerosas controversias jurídicas. Por caso, el Juzgado Federal Nº 2 de Jujuy declaró nula e inconstitucional a la ley 26.053, señalando que el temperamento adoptado por el Senado resultaba violatorio del proceso de sanción de las leyes establecido por la Constitución Nacional. Se afirmó que, en su calidad de cámara de origen, la cámara alta sólo podía rechazar o aceptar totalmente las modificaciones realizadas por la Cámara de Diputados. Por su parte, los sectores del cooperativismo y de las entidades sin fines de lucro objetaron la redacción final de la ley, ya que se había alterado el espíritu de la norma modificada por la Cámara baja, permitiendo operar servicios de radiodifusión a las cooperativas de servicios públicos, sólo en aquellos lugares donde no lo hicieran los medios privados.
La Ley 25.891 también tuvo su origen en el Senado, que aprobó un texto de once artículos. La Cámara de Diputados, al revisar el proyecto, aprobó, con el voto de las dos terceras partes de los presentes, otro texto de dieciséis artículos que no incluía ninguno de los que conformaban el proyecto de la cámara de origen. Al retornar al Senado, se aprobó por unanimidad un nuevo proyecto de diecisiete artículos, cinco de la redacción original y doce de los aprobados por la cámara revisora. Jorge Vanossi, cuestionó la norma y afirmó que “El resultado es que fue girada al Poder Ejecutivo una ley que, en rigor de verdad y según las disposiciones constitucionales, sólo era ley en apariencia. Si lo que distingue un mandato cualquiera de una ley es que ésta ha sido dictada por la autoridad ungida por la Constitución siguiendo el procedimiento que ésta indica, la llamada ley 25.891 promulgada por el Poder Ejecutivo el 21 de mayo de 2004 no es, en rigor, una ley de nuestro sistema jurídico”. Luego agregó que era “…un ejemplo de inconstitucionalidad digno de ser estudiado en las facultades de Derecho como paradigma de lo que no debe ser”.
En este orden de ideas, se podrían formular dos objeciones al proceso de sanción de leyes que adoptan las pautas contenidas en el acta firmada por Eduardo Ménem y Alberto Pierri, incorporada al Reglamento del Senado de la Nación, que autorizan a la cámara de origen aprobar algunas modificaciones introducidas por la cámara revisora y desechar otras. La primera de ellas es que el tercer texto resultante de esta posibilidad jurídica constituye una versión que no ha tenido la denominada doble lectura que exige la Constitución Nacional. En efecto, solamente la ha avalado la cámara de origen.
Otro cuestionamiento es que violaría la exigencia establecida en el artículo 81 de la Constitución Nacional, que dispone que “La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la Cámara revisora”. La eliminación de un párrafo, en el caso de la Ley 26.053 y la combinación de artículos de la Ley 25.891, podrían considerarse una corrección prohibida por el texto constitucional.
Adoptando una postura que avala lo dispuesto en la citada Acta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad», admitió el procedimiento legislativo seguido en la Ley 26.639, sobre preservación de glaciares, en donde el Senado, como cámara de origen, suprimió un párrafo introducido por los diputados en su calidad de cámara revisora. El fallo, en primer lugar, destacó los límites de la intervención judicial, señalando que, en virtud del principio republicano de gobierno, la misma no puede examinar el proceso de sanción de las leyes, salvo que se demostrare la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley. Posteriormente, el tribunal analizó si la eliminación de ciertos párrafos puede o no considerarse una modificación del texto, dado que la Constitución Nacional no contempla la hipótesis de supresiones o eliminaciones. Al respecto, luego de analizar etimológicamente diferentes términos, advirtió la posibilidad de arribar a diferentes conclusiones. “Una línea de exégesis literal y formal permitiría concluir que, al vedar que la Cámara de origen pueda introducir correcciones a las realizadas por la Cámara revisora, el texto constitucional prohíbe toda alteración o modificación del proyecto aprobado, independientemente de su magnitud, contenido o carácter, ya sea por agregar pautas, cambiarlas o bien eliminarlas, sin que se admitan excepciones, grados o matices. En esta línea de análisis, la aprobación brindada por la Cámara de origen a las modificaciones introducidas por la revisora debería ser in totum”.
Sin embargo, a renglón seguido agregó que “Otra línea de exégesis, de carácter contextual, sostiene que -a los efectos de establecer su sentido y alcance en el marco de la doctrina que emerge de «Soria de Guerrero»- los textos legales no deben ser considerados aisladamente sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquellos (Fallos: 244:129; 302:804;315:2157; 330:3426; 331:2550; 338:962, 1156, entre muchos otros). En esta línea de análisis, el tratamiento legislativo dado por la Cámara de origen a las modificaciones introducidas por la revisora, analizadas que sean las circunstancias del caso, podría considerarse razonable y, por tanto, reputarse válida la norma sancionada”. Luego, la Corte señaló que “En consecuencia, la reglamentación específica y la práctica parlamentaria se orientan en el sentido de convalidar lo actuado por la Cámara de origen, en la medida en que tal intervención no peca de irrazonable”.
En síntesis, puede advertirse que nuestro máximo tribunal avaló el procedimiento de la cámara de origen de eliminar ciertos párrafos del texto que envió la cámara revisora. Sin perjuicio de ello, no extendió una suerte de cheque en blanco al accionar legislativo, sino que exigió que tal supresión fuera razonable.
Sobre el particular, cabe recordar que en el caso de la Ley 26.639 se eliminó un párrafo final del texto remitido por la cámara revisora. Por ello, cabe preguntarse qué sucedería si tuviera lugar un extenso, variado y heterogéneo conjunto de eliminaciones o modificaciones a los proyectos Ley Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos y Ley de Medidas Fiscales Paliativas y Relevantes. ¿Podría ser considerado razonable, según los parámetros establecidos en la jurisprudencia de la Corte?.
Para Andrés Gil Domínguez “La invocación del caso “Barrick” (2019) de la Corte Suprema de Justicia no es aplicable. En primer lugar, lo que se debatió es distinto (consistió en la potestad de la Cámara de origen de eliminar uno de los artículos de un proyecto que había sido aprobado con adiciones y correcciones por la Cámara revisora). En segundo lugar, el tribunal invocó la existencia de una norma parlamentaria y una práctica parlamentaria sobre el tema que en el presente caso no existe (es realmente elocuente que nunca se haya hecho antes)”. Luego, agrega que “El proyecto de reforma fiscal es una ley ómnibus que incluye en un solo cuerpo normativo distintas materias abordando temáticas que no están relacionadas entre sí. Esta clase de normas configura una excepción al principio de especificidad legislativa. Por dicho motivo, por ejemplo, el rechazo por 41 votos negativos contra 31 votos positivos del Título V (arts. 75 a 91) referido al impuesto a las ganancias –que es una “ley dentro de la ley”- por parte de la Cámara de Senadores hace todavía más ostensible la inconstitucionalidad de la Cámara de Diputados de pretender reestablecerlo”.
Desde luego, es dable advertir las enormes dificultades que se le presentarán a la Cámara de Diputados al momento de tener que analizar las modificaciones introducidas por el Senado a los mencionados proyectos. Existe una variada gama de situaciones en donde existen artículos ratificados o modificados por diversas mayorías; nuevos artículos y otros que fueron eliminados. Por cierto, será sumamente complejo encauzar normativamente el procedimiento legislativo de estos dos proyectos de ley, que presentan decenas de temas en centenares de artículos.
Tal vez el problema resida en el origen mismo de estos extensos proyectos de ley. Piedad García Escudero Márquez, una de las más importantes expertas en derecho parlamentario a nivel internacional, advierte la conveniencia de elaborar leyes homogéneas con un único objeto material. Luego, agrega que si fuera necesario regular distintas materias con un mismo objeto deben elaborarse iniciativas legislativas distintas para su tramitación simultánea. Finalmente, expresa de manera categórica que: “Deben evitarse las llamadas leyes ómnibus, gravemente lesivas para la seguridad jurídica”.

Ricardo Porto
En abril de 1984, en el Museo Metropolitano de Arte de Nueva York, Ronald Dworkin, uno de los más importantes filósofos del derecho, dictó una conferencia titulada: ¿Puede un Estado liberal subvencionar las artes?. Allí, entre otras cosas, afirmó que “La elección entre el arte y lo demás no significa optar entre el lujo y la necesidad; la grandeza y el deber. Somos herederos de una estructura cultural y tenemos el deber, por una simple cuestión de justicia, de dejar esa estructura por lo menos tan rica como la encontramos”.
Algo parecido dijo el actor argentino Jorge Marrale, en representación de la SAGAI, Sociedad Argentina de Gestión de Actores Intérpretes, en el Salón Azul del Senado, en el plenario de comisiones que trataba el proyecto de Ley Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos. Advirtió que lo aprobado en Diputados ponía en peligro, no solo al sector audiovisual, sino a todo el entramado cultural argentino. “Lo que hace más de 40 años con gobiernos de muy diversos signos políticos fue una política de Estado, hoy parece ser moneda de cambio”. Por su parte, su colega Guillermo Tello, coordinador de la Multisectorial Audiovisual, advirtió que “A la hora de pensar la modificación que se está planteando con el RIGI, allí hay una serie de beneficios para las inversiones que en el área de la producción cultural serían gravosas. Hace años venimos pidiendo que se atienda al sector cultural como industria”.
Por cierto, el Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones, RIGI, está generando polémicos debates en torno a la razonabilidad de sus políticas de fomento. Los beneficios impositivos, cambiarios y aduaneros y la asimetría que se establece entre diferentes empresas son, entre otras cuestiones, aspectos sumamente controvertidos.
Al respecto, el sector audiovisual volvió a estar presente en la discusión pública aportando nuevas miradas, que van más allá de la defensa de los organismos del área, tales como el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales, el Instituto Nacional del Teatro, el Instituto Nacional de la Música o el rechazo a la privatización de los medios públicos. Ahora aparece en escena la sustentabilidad del ecosistema audiovisual. Por caso, el investigador Martín Becerra señaló que la digitalización de las actividades económicas permite a las empresas multinacionales, de manera más pronunciada en el caso de las big tech, deslocalizar sus actividades, evitando así tributar en los países donde operan productiva y comercialmente, como sí lo hacen todas las otras empresas que teniendo su actividad en Argentina sí contribuyen al fisco. Luego, agrega que además de las ventajas previstas para los grupos económicos más poderosos, hay más semejanzas entre el RIGI de Milei y el sistema que, de facto, favorece a las big tech eximiéndolas de contribuciones tributarias o reduciéndolas a un aporte marginal: en ambos casos sus beneficiarios principales son conglomerados abocados fundamentalmente a actividades extractivas (naturales en un caso, de datos personales en el otro). Asimismo, Becerra cita el paper «Economía digital y tributación», de Anahí Amar y Verónica Grondona, publicado por Cepal, quienes señalan que los diversos servicios digitales suelen tener presencia económica significativa en muchos mercados, pero excepcionalmente tienen presencia física, por lo que quedan fuera del alcance de la tributación en muchas jurisdicciones en las que operan regularmente.
En verdad, la razonabilidad del sistema económico y tributario del universo audiovisual ha sido permanentemente debatido. Por caso, el esquema tradicional por el cual las radios y los canales de TV abierta y de pago financian a la industria cinematográfica, musical y teatral ha generado fuertes polémicas en torno a la justificación de esos subsidios cruzados. Sin perjuicio de ello, y sin un debate previo, los cambios introducidos a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 y a la Ley Argentina Digital 27.078 a través de diferentes decretos dictados por el Presidente Javier Milei han modificado un tanto este esquema.
Por su parte, las empresas Telecom Argentina, DirecTV y Telefónica Movistar y las asociaciones Cabase (ecosistema de Internet), Cacpy (cableoperadores pymes) y Fecosur (cooperativas telefónicas de la zona sur) presentaron en las Jornadas Internacionales de la ATVC y Cappsa celebradas en 2022 el Manifiesto de la Industria TIC, que incluye una lista de propuestas para el desarrollo de la conectividad en la Argentina. Entre ellas, se propuso equilibrar el marco normativo para nivelar las condiciones de juego entre las plataformas de streaming extranjeras y los operadores regulados, que implique una reducción y simplificación de las obligaciones vigentes. Más específicamente, pretenden imponer a las mencionadas plataformas la tasa que alimenta el Fondo de Servicio Universal y destinar esos recursos al despliegue de redes en localidades pequeñas y al acceso a conectividad de segmentos de la población vulnerables.
En este orden de ideas, la importancia y complejidad del esquema económico y tributario del ecosistema comunicacional demanda una discusión autónoma y específica, que va más allá del debate general que se está desarrollando en el Senado en torno al Régimen de Incentivo para Grandes Inversiones del proyecto de Ley Bases. No obstante ello, aunque sea parcial y limitadamente, bienvenido sea que esta cuestión aparezca en escena y pueda discutirse.

El presidente Javier Milei ha modificado profundamente el esquema institucional en materia de comunicaciones. Uno de los cambios más importantes ha sido consecuencia del DNU 70/23. En primer lugar, se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025. Luego, se dispuso la más amplia desregulación del comercio, los servicios y la industria en todo el territorio nacional, quedando sin efecto todas las restricciones sobre el particular.
En materia específica de comunicaciones se derogó la Ley 26.736, que creaba el «Registro Nacional de Fabricantes, Distribuidores y Comercializadores de Pasta Celulosa y Papel para Diarios», más conocida como Papel Prensa, que en su momento generó intensos debates referidos al acceso al papel por parte de los diferentes periódicos.
Por otra parte, el DNU 70/23 establece que las sociedades o empresas con participación del Estado, cualquiera sea el tipo o forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas. Entre este tipo de sociedades se encuentra Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado, RTA S.E, creada por la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, que tiene a su cargo la administración del Canal 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Canal 12 de Trenque Lauquen y unas 50 emisoras de AM y FM, que son las radios nacionales que operan en diferentes ciudades argentinas. Además, explota el Servicio de Radiodifusión Argentina al Exterior, RAE. En la misma situación se encuentra la agencia de noticias Telam y Contenidos Públicos S.E, empresa estatal que conduce las señales televisivas Encuentro, Pakapaka, Deport TV y la plataforma Contar. También podrían ser transformados el Correo Oficial y otras empresas vinculadas a las comunicaciones.
Por cierto, el caso emblemático en el ámbito estatal de las comunicaciones es la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A AR-SAT, que opera los satélites geoestacionarios ARSAT-1 y ARSAT-2; la Red Federal de Fibra Óptica, con 34.500 km desplegados en todo el país; el Centro Nacional de Datos y el Servicio de TV Digital Abierta, que cuenta con 101 estaciones de transmisión.
Desde luego, uno de los temas centrales del DNU 70/23 en materia de comunicaciones son las modificaciones a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, en orden a la multiplicidad de licencias. A partir de esa norma quedaron sin efecto las restricciones en el ámbito nacional. Así, se eliminan las limitaciones a las empresas de televisión satelital. Además, se deja de lado el límite de 15 licencias de medios abiertos como tope máximo para cualquier grupo empresarial. Asimismo, se deroga otra norma orientada a limitar los conglomerados mediáticos contenida en la Ley 26.522. Todo ello permitirá aumentar significativamente la concentración, que ya existe, en el mercado de medios. Es preciso destacar que estas disposiciones habían sido declaradas constitucionales por la CSJN.
Por otro lado, el Presidente Javier Milei había afirmado expresamente la intención de desregular “los servicios de internet satelital para permitir el ingreso de empresas como Starlink». Se trata de una compañía satelital, desarrollada por SpaceX, propiedad del magnate Elon Musk, que ofrece Internet de alta velocidad en cualquier lugar del mundo. Al respecto, se dispusieron un conjunto de modificaciones a la Ley 27.078, Argentina Digital a través del DNU 70/23. Entre ellas, la modificación del concepto de radiodifusión por suscripción, incluyendo la difusión por vínculo satelital, que estaba ausente en la anterior definición. De este modo, se considera a esta modalidad televisiva un servicio de TIC, por lo cual no está sujeto a la Ley 26.522.
El DNU 70/23 modifica también el artículo 34 de la Ley 27.078. El nuevo texto establece que la provisión de facilidades de los sistemas satelitales de comunicaciones será libre. Se agrega que se requerirá a los titulares de tales sistemas el correspondiente registro para su operación, al solo efecto de coordinar el uso de las frecuencias radioeléctricas y evitar interferencias sobre otros sistemas conforme a la reglamentación que dicte la Autoridad de Aplicación. La prestación de cualquier Servicio de TIC por satélite estará sometida al régimen general de prestación de Servicios de TIC establecido en la ley. Cabe recordar que el texto anterior disponía que la prestación de facilidades satelitales para la operación en la Argentina requería la correspondiente autorización del Ministerio de Comunicaciones. Como puede apreciarse, la nueva normativa establece una singular apertura en materia de facilidades satelitales.
En otro orden, el mencionado DNU considera servicios esenciales en sentido estricto, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y comunicaciones satelitales. Por su parte, califica como actividades de importancia trascendental, entre otros, a los servicios de radio y televisión.
Por otro lado, a partir del decreto de necesidad y urgencia 302/24 las tecnologías de la información y la comunicación ya no son un servicio público. La única excepción es el viejo y casi inexistente teléfono fijo. La norma deroga el DNU 690/20, dictado por el ex presidente Alberto Fernández en plena pandemia del COVID 19, por el cual se declaraba a los servicios de TIC servicios públicos, esenciales, estratégicos en competencia.
Por lo demás, cabe recordar que a través del Decreto 117/24 se dispuso la intervención por un año de los medios estatales que integran Radio y Televisión Argentina SA y la empresa Contenidos Públicos S.E. La misma decisión se tomó con EDUC.AR y la agencia de noticias Telam. En este punto, debe consignarse el cierre de dicha agencia, que fue creada en 1945 y cuenta con unos 700 trabajadores.
Al comienzo de su mandato, el presidente Javier Milei afirmó que “Todo lo que pueda estar en las manos del sector privado, va a estar en las manos del sector privado” e incluyó a los medios públicos como uno de los entes estatales a ser privatizados. Precisamente, eso está previsto en el proyecto de Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos. En el mismo, también se contempla la concesión del Correo Oficial, entre otras empresas estatales. En este orden, debe señalarse que se ha desnaturalizado al sistema de Radio Nacional, a partir de la determinación de que las emisoras de dicha cadena ubicadas en las diferentes provincias, virtualmente, se limiten a retransmitir la programación de LRA Buenos Aires. Ello es un duro golpe al federalismo comunicacional, a la vez que supone una fuerte pérdida de fuentes de trabajo.
Por otro lado, se dispuso la intervención del Ente Nacional de Comunicaciones, ENACOM, a través del decreto 89/24. Asimismo, se procedió al cierre de las delegaciones regionales de dicho organismo. Por otra parte, mediante el Decreto 89/23, fue suspendida la pauta oficial a los medios de comunicación por el término de un año, con limitadas excepciones. Más allá de las cuestiones económicas involucradas en la medida, la determinación tendrá efectos disvaliosos en el ecosistema comunicacional y, consecuentemente, en el sistema político e institucional.
Como puede inferirse, buena parte de este amplio conjunto de medidas adoptadas por el presidente Javier Milei afectará el pluralismo y la diversidad de voces. Sin perjuicio de ello, en el actual contexto político parece poco probable diseñar una agenda legislativa orientada a revertir o paliar alguno de los efectos nocivos que pueden derivarse de las mismas.
Por el contrario, un camino institucional a recorrer podría ser la utilización del denominado litigio estratégico. Como señalan Böhmer y Salem, la presentación de casos ante los tribunales para promover mejoras en las políticas públicas a través de los fallos judiciales se encuentra en pleno desarrollo en la Argentina. Esta práctica, conocida como litigio estratégico, llegó a nuestro país de la mano de la reforma de la Constitución nacional en 1994. Allí, se introdujeron garantías como el amparo individual y el colectivo, además de la incorporación de una serie de tratados internacionales de derechos humanos. Llevar estas cuestiones sociales complejas a la Justicia obliga a los jueces a adoptar un rol activo y comprometido con las políticas públicas. Casos como “Viceconte”, “Verbitsky”, “Mendoza” o “Freddo” dan cuenta de que con jueces creativos, flexibles, capacitados e involucrados en las causas que llegan a sus despachos se pueden generar grandes cambios sociales.
En el ámbito de la comunicación social puede señalarse al denominado “Caso Mugica”, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del primer párrafo del art. 45 de la Ley 22.285, que sólo autorizaba a prestar servicios de radiodifusión a las personas físicas y a las sociedades comerciales. Cabe recordar que la acción fue promovida por la radio FM La Ranchada, de la provincia de Córdoba. La Corte expresó, que la disposición contenida en la Ley 22.285, resultaba violatoria de las garantías contenidas en la Constitución Nacional y en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues impedía a la emisora participar de un concurso de radiodifusión.
Sobre el particular, la Corte destacó “la función esencial y trascendental que cumple la radio La Ranchada, tanto en lo que respecta a la información y comunicación popular, como en lo referente a una fuente importante de trabajo y de capacitación de corresponsales populares”; concluyendo, que, “en tales condiciones, no se advierte la existencia de un interés superior que autorice a prohibir que la actora intervenga en un concurso público para normalizar su situación legal y poder, en el caso de ser seleccionada, ejercer su derecho a la libre expresión”.
La postura de la Corte condujo a la reforma de la legislación; materializada en la Ley 26.053, dictada en 2005, que permitió a las entidades sin fines de lucro operar servicios de radiodifusión. En ese mismo año el COMFER dictó la Resolución 1572/05, por la que dispuso el reconocimiento y ordenamiento del espectro radioeléctrico, en el marco del régimen de normalización de estaciones de frecuencia modulada, respecto de las personas jurídicas no comerciales. Así, el fallo sirvió para impulsar medidas inclusivas en materia de comunicaciones.
El antecedente permite apostar al litigio estratégico, como una forma de promover diferentes valores generales, vinculados con la libertad de expresión y el derecho a la información. Pueden ser pequeños medios de comunicación solicitando el acceso a la publicidad oficial, como una forma de garantizar la difusión de los actos de gobierno y la sustentabilidad de esas empresas periodísticas; asociaciones de oyentes de Radio Nacional exigiendo la reinstalación de la programación local a los fines de promover el federalismo comunicacional; entidades vinculadas a la educación demandando el mantenimiento de las señales televisivas Encuentro, Pakapaka, Deport TV o la plataforma Contar, por sus valores culturales y sociales, entre otros.
En la actual coyuntura política la agenda parlamentaria no parece incluir este tipo de cuestiones. Por ello, un camino posible es recurrir al Poder Judicial para lograr fallos que conduzcan a políticas públicas orientadas a promover la libertad de expresión, el pluralismo y la diversidad de voces.

Ricardo Porto
Una pregunta desafiante puede plantearse sobre la aprobación de la Ley Bases y el denominado paquete fiscal que tuvo lugar recientemente en la Cámara de Diputados. ¿Qué modelo de democracia representa?
Existe una primera respuesta optimista. Existió un verdadero debate institucional, del cual participaron legisladores, funcionarios de diferentes áreas del Poder Ejecutivo y gobernadores de distintos signos políticos. La propuesta original planteada por el gobierno sufrió numerosas modificaciones, que recogieron diversas observaciones de la oposición. De hecho se pasó de los 664 artículos originales a 232. La activa participación de los sectores denominados dialoguistas no hace sino confirmar la existencia de un ámbito institucional de discusión. Todo ello fue coronado por un extenso debate en el recinto, en donde cada diputado de los diferentes bloques pudo expresar sus ideas. Por lo demás, ahora le corresponde a los senadores revisar lo actuado. De este modo, funciona un verdadero esquema bicameral. Al respecto, hay que recordar que en el pasado se había adoptado una modalidad en donde un buen número de proyectos de ley eran debatidos informalmente por algunos legisladores de ambas cámaras del Congreso para consensuar un texto que, luego no sufría modificaciones en la cámara revisora. “No se toca ni una coma”, era la frase que solía escucharse por entonces, consagrando un cuestionable unicameralismo de facto.
Desde esta mirada positiva, en esta oportunidad las instituciones han funcionado adecuadamente. Se ha dado cumplimiento a la visión constitucional ortodoxa, que recuerda que el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes. Y esta vez, los representantes han deliberado y gobernado como nuestros padres fundadores lo han querido. La democracia representativa ha sido debidamente observada.
Sin embargo, hay otra mirada posible que sustenta una visión más robusta de la democracia, sosteniendo que tuvo lugar un debate elitista, pobre y superficial.
Para comenzar, puede recordarse que ambas normas han resuelto una extensísima e importantísima cantidad de temas. Por nombrar solo algunos: blanqueo de capitales, declaración de emergencia en materia administrativa, económica, financiera y energética; delegación de facultades al Poder Ejecutivo, con la posibilidad de hacer una profunda reforma del Estado, reduciendo, fusionando o suprimiendo numerosos organismos públicos; privatización de empresas estatales como Aerolíneas Argentinas, AySA, Radio y Televisión Argentina, ENARSA y el Correo Argentino entre otras; reforma laboral; transformaciones en materia tributaria sobre ganancias y bienes personales; cambios en el esquema del empleo público; modificación de las leyes de procedimientos administrativos, hidrocarburos y gas natural; consagración de un Régimen de Incentivo a Grandes Inversiones; derogación de la moratoria previsional, entre tantos otros temas. Desde luego, toda esta profunda transformación del ordenamiento jurídico nacional hubiera requerido mucho más tiempo de debate.
Por lo demás, la propia deliberación parlamentaria fue limitada. En primer lugar, dada la amplia variedad temática, intervinieron menos comisiones que las que debieron participar. Esto impidió contar con la visión especializada de los legisladores excluidos. Al respecto, hay que recordar que los verdaderos debates tienen lugar en las comisiones, ya que en el recinto los diputados no discuten entre ellos, sino que le explican a la sociedad el motivo de sus votos. Por otra parte, la propia deliberación que se dió en la Cámara fue restringida. Se decidió tratar ambas leyes en forma conjunta, sin cuartos intermedios y debatir por títulos y capítulos en lugar de hacerlo por cada artículo. La obvia razón era, precisamente, restringir los debates.
Finalmente, el aspecto más cuestionable fue la ausencia de la sociedad civil. La inmensa cantidad de sectores involucrados en las leyes no pudieron hacer oir sus voces. Esto priva al legislador de conocimiento específico para regular mejor. Además, dicha exclusión afecta seriamente las credenciales democráticas de la ley sancionada.
Frente al ideal de la democracia representativa, el politólogo Guillermo O´Donnell acuñó la idea de democracia delegativa, en la cual los legisladores, una vez electos, se desentienden de los intereses de sus votantes y actúan autónomamente.
El Senado tiene ahora la palabra. Sería bueno que posibilite una conversación amplia, transparente, abierta y participativa.

Ricardo Porto
Los servicios de tecnologías de la información y la comunicación ya no son un servicio público. La única excepción es el viejo y casi inexistente servicio de telefonía fija. Un nuevo decreto de necesidad y urgencia así lo ha establecido. Concretamente, el DNU 302/24, publicado el pasado 10 de abril en el Boletín Oficial. La norma deroga el controvertido DNU 690/20, dictado por el ex presidente Alberto Fernández en plena pandemia del COVID 19. Más allá de tratarse de dos normas absolutamente antagónicas, ambas comparten un elemento en común: soslayaron la participación del Congreso Nacional.

Universalizar la conectividad

En el ámbito de las telecomunicaciones existen, básicamente, dos corrientes ideológicas que parten de un diagnóstico compartido, que es la necesidad de extender la conectividad a los distintos sectores de la sociedad. Todos los analistas advierten los problemas derivados de la desigualdad en el acceso a las tecnologías de la información y comunicación y sus consecuencias sociales, culturales, económicas y políticas. Por ello, una preocupación central de los nuevos marcos regulatorios en esta materia es garantizar el más amplio acceso posible a las TIC, sobre todo a los sectores más postergados y vulnerables.
Barrantes, incluso, establece una interacción entre la brecha digital y el desarrollo económico. Sobre el particular, compara las diferentes coberturas de las redes de telecomunicaciones entre los países más avanzados y aquellos con un menor índice de desarrollo, señalando que “Si bien es razonable postular que estos diferentes niveles de cobertura responden a los niveles de crecimiento económico alcanzado por cada grupo de países, por lo que la universalización solamente podrá alcanzarse en el tiempo, también es cierto que el sentido de la causalidad podrá ser exactamente el inverso; de tal modo que sea necesario expandir la cobertura como condición para el crecimiento y desarrollo económico. Por ende, los programas de universalización no serían solamente una respuesta a las necesidades de equidad interna de un país, sino también parte de las políticas dirigidas a superar la situación de pobreza de las personas”.
En nuestro país existe una notoria desigualdad en la asequibilidad de los diferentes servicios de TIC. Por caso, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el acceso a Internet fijo supera el 122%; mientras que en Formosa, Santiago del Estero o Corrientes, menos del 50% de los hogares están conectados a esa red. Además, en estas zonas tiene lugar una baja velocidad de los servicios. Por otro lado, es necesario advertir que los porcentajes de acceso a los servicios muestran solo una parte de la realidad. Por caso, la penetración de la telefonía celular supera el 100%. No obstante, la desigualdad económica incide directamente en el tipo de planes contratados, por lo cual el 89% de las líneas móviles activas son prepagas. Este tipo de conexión, que es la más utilizada por los sectores humildes, es la menos adecuada para enviar y recibir contenidos pesados.
Todo ello permite apreciar la desigualdad en el acceso a las TIC por parte de los diferentes segmentos de la población. Como señala Becerra “Las habilidades digitales y las oportunidades significativas de uso son mayores cuando las personas cuentan en su hogar con conexiones fijas robustas, toda vez que el uso del dispositivo móvil entorpece la realización de determinadas acciones, como la descarga y lectura de documentos largos, necesarios para la contratación de servicios, el estudio y el trabajo en numerosas actividades”.
En este contexto, puede advertirse cómo se retroalimentan las desigualdades económicas y de acceso a las diferentes tecnologías, lo que contribuye a profundizar la fragmentación social. Analizando la estructura del esquema institucional de comunicaciones en nuestro país, Califano advierte que en estos 40 años de democracia ni el Estado ni el mercado han podido cerrar las distintas brechas digitales que existen en la Argentina. “Las desigualdades se manifiestan no sólo en términos de las diferencias de acceso material a redes y equipamiento informático, sino también en las distintas tecnologías utilizadas, en la disparidad de velocidades de conexión, en los dispositivos y soportes de conectividad, en los niveles de alfabetización digital, en las habilidades y motivaciones a partir de las cuales los usuarios hacen uso de estas tecnologías y en las consecuencias que estas diferencias conllevan para el desarrollo social, cultural y educativo de las personas”.

Diferentes propuestas para reducir la brecha digital

Como fue señalado, en términos generales existe consenso sobre el preocupante diagnóstico de la desigualdad en el acceso a las TIC y sus consecuencias sociales, culturales, económicas y políticas. No obstante, tiene lugar una fuerte discrepancia entre los especialistas a la hora de ofrecer soluciones a este problema.
En este contexto, sosteniendo una visión que asigna al Estado un rol central en materia de comunicaciones, están quienes valoran especialmente las políticas públicas orientadas a garantizar la conectividad, tales como la creación de la empresa estatal ARSAT, el Programa Conectar Igualdad, la implementación del sistema de TV Digital Abierta y Gratuita, la creación de la Red Federal de Fibra Óptica, entre otras medidas, llevadas a cabo dentro del marco conceptual del Plan Nacional de Telecomunicaciones Argentina Conectada. Una postura extrema de esta concepción ideológica está materializada en el DNU 690/20, que categoriza como servicio público, esencial y estratégico en competencia a los servicios de TIC.
Por otro lado, adoptando una postura opuesta, se encuentran aquellos que sostienen que alcanzar una masificación de la conectividad demanda importantes inversiones privadas y esto requiere el diseño de un esquema institucional que aliente a la competencia, promueva el desarrollo y las innovaciones tecnológicas y consagre reglas de juego simples y estables en el tiempo.
En este orden de ideas, entre otras cosas, proponen fomentar la compartición de infraestructuras, reducir la carga tributaria a los proveedores de servicios y armonizar las medidas nacionales, provinciales y municipales para promover el despliegue de las redes. Asimismo, sugieren considerar a los diferentes proveedores de acceso a Internet (ISP) como actores claves en la extensión geográfica y social de la conectividad y como aliados de los usuarios y de los gobiernos para alcanzar la universalización del acceso a la red. Todo ello, afirman, permitiría lograr una mejora en la calidad del servicio y la protección de los derechos de los usuarios. Esta postura, en cierto modo, se ve reflejada en el Decreto de Necesidad y Urgencia 302/24.

El abarcativo DNU 690/20

El Decreto de Necesidad y Urgencia 690/20 establece que los servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. Luego, agrega que la autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad. Por otro lado, faculta al Estado a establecer los precios de esos servicios, a la vez que suspende cualquier aumento de precios hasta el 31 de diciembre de 2020. Asimismo, dispone que la autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria para diferentes servicios, que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.
Uno de los argumentos esgrimidos por quienes defienden el DNU 690/20 señala que dicha norma recuperó el artículo 15 de la Ley 27.078, que había sido derogado por el DNU 267/15; lo cual le confiere una especial legitimidad, dado que reinstala un instituto que había sido consagrado por ley.
Esto es parcialmente cierto. En verdad, el artículo 15 de la Ley Argentina Digital, en su redacción original, declaraba el carácter de servicio público esencial y estratégico de las tecnologías de la información y las comunicaciones en competencia al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC.
De ese modo, se consagraba una particular definición de servicio público. En ese contexto, la norma contemplaba dos escenarios: uno minorista y otro mayorista. El primero suponía un esquema de competencia entre los prestadores, en materia de precios y servicios ofrecidos libremente a los usuarios. El segmento mayorista, en cambio, estaba sujeto a una mayor regulación, a efectos de impedir que se formasen barreras de entrada a otros prestadores. Por ello, se consideraba esencial la declaración de servicio público a esta parte del mercado, para asegurar el acceso de todos los habitantes a los servicios TIC. De esta manera, esa definición de servicio público establecía una relación indirecta con los usuarios, dado que su aplicación era, básicamente, a los prestadores de servicios. En esa inteligencia, de acuerdo al criterio de la Ley 27.078, solo algunos servicios TIC eran considerados servicios públicos. Por ejemplo, la telefonía básica o fija.
El DNU 690/20 restableció la última parte del citado artículo 15, pero le hizo un muy importante agregado. En efecto, en la norma “Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”. (el destacado me pertenece)
Es decir que a partir de esta norma los propios servicios TIC son declarados servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia, a diferencia de la redacción original, que sólo declaraba tal cosa “al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC”. Para entender el carácter abarcativo del DNU 690/20, cabe señalar que categorizaba de ese modo a una importante cantidad de servicios, tales como Telefonía Fija y Móvil, Acceso a Internet, Información de Voz y Audiotexto, Llamadas Masivas, Alarma por Vínculo Físico, Aviso a Personas, Radio Taxi, Repetidor Comunitario, Fijo de Datos y Radiodifusión por Suscripción por Vínculo Físico y Radioeléctrico, entre otros.
En verdad, la telefonía móvil tenía una doble calificación. En efecto, dado que se trata de un servicio de tecnologías de la información y la comunicación era categorizado como un servicio público esencial y estratégico en competencia. No obstante, en el artículo 3 del DNU 690/20, modificatorio del artículo 54 de la Ley 27.078, se expresaba lo siguiente: “Incorpórase como servicio público, al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación”. De modo no resultaba claro si este servicio era considerado un servicio público esencial y estratégico en competencia, o solamente un servicio público. (el destacado me pertenece)
Sin perjuicio de esta deficiente técnica legislativa, cabe hacer una breve referencia al servicio de telefonía móvil. Al respecto, corresponde recordar que a lo largo de los años, un número importante de legisladores de diferentes fuerzas políticas presentaron distintos proyectos de ley por los cuales se pretendía categorizar a la telefonía móvil como un servicio público. El fundamento central de esos proyectos cuestionaba una situación fáctica que se considerada inadmisible: La telefonía fija, un servicio con un uso muy limitado y una tendencia a la desaparición, era considerado servicio público, mientras que la telefonía móvil, con una tasa de penetración superior al 100% de la población no lo era.
Más allá de la fuerza del argumento, ninguno de esos proyectos prosperó y sólo la telefonía fija o básica continuó siendo considerada servicio público. La ley 27.078, en su redacción original lo afirmaba en el artículo 54, en donde se declaraba expresamente que “…el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público”.
Quienes se oponen a la categorización de servicio público a la telefonía móvil expresan que sin esta clasificación estos servicios alcanzaron una tasa de penetración superior al 100%. Conforme a ello, destacan que si uno de los objetivos centrales del servicio público es lograr la universalidad del acceso; dicho objetivo fue logrado sin necesidad de esa categorización jurídica.

Esencial y estratégico

Como fue señalado, el DNU 690/20 declaró a los servicios de tecnologías de la información y la comunicación no solamente servicios públicos, sino que agregó otras calificaciones; una de ellas: esenciales. Al respecto, corresponde destacar que el DNU 297/20, dictado en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus, declaró servicio esencial en la emergencia a un conjunto de actividades, entre las que se encontraban las de telecomunicaciones, Internet fija y móvil y los servicios digitales. Asimismo se calificó esencial al mantenimiento de los servicios básicos, agua, electricidad, gas y comunicaciones, y también al personal que se desempeñaba en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.
La categorización de un servicio como esencial ha estado vinculado fuertemente con el derecho laboral. En efecto, la doctrina emanada del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo considera servicios esenciales a aquellos cuya interrupción pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. En esos servicios se admiten restricciones al ejercicio del derecho de huelga, exigiendo a la vez la obligatoriedad de garantizar el mantenimiento de servicios mínimos.
En nuestro derecho, la Ley 25.877 establece que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, se deberá garantizar la prestación de servicios o guardias mínimas para evitar su interrupción. A continuación se detallan un conjunto de servicios considerados esenciales. Luego, se aclara que una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la OIT. De ello se desprende que no todo servicio público es un servicio esencial, sino solo aquellos que revisten una especial envergadura.
En verdad, no es la primera vez que las comunicaciones fueron calificadas de esenciales. Por caso, en el Decreto 2184/90 y en el Decreto 843/00, que reglamentaron los procedimientos de prevención de conflictos laborales, se consideraron esenciales, entre otros, los servicios de telecomunicaciones y los servicios telefónicos, respectivamente.
En este contexto, el DNU 690/20 se apoya en estos preceptos, y califica a los servicios de tecnologías de la información y la comunicación no solamente servicios públicos, sino también, esenciales.
Además de ello, el mencionado decreto expresa que también dichos servicios son estratégicos. En los considerandos del mismo no se explica la razón de tal calificación. Sin perjuicio de ello, podría señalarse que en la sociedad actual el acceso a los diferentes servicios de TIC constituye un prerrequisito para el ejercicio de diferentes derechos. En efecto, la conectividad que permite Internet y otras tecnologías posibilita gozar del derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la cultura y tantos otros. En esa misma línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que Internet sirve de plataforma para la realización de otros derechos humanos, como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico. En este marco, se puede apreciar que la conectividad es vista como prerrequisito del ejercicio de otros derechos, lo cual pone de manifiesto su carácter estratégico.

Servicio público, monopolio y competencia

Para finalizar el análisis de las categorizaciones del DNU 690/20 cabe recordar que dicha norma calificó a los servicios de TIC servicios públicos, esenciales y estratégicos en competencia. Esta última definición en competencia ha generado controversias doctrinarias. Las mismas, fundamentalmente, están centradas en analizar la compatibilidad e interacción de tres conceptos: servicio público, monopolio y competencia. Al respecto, Gordillo expresa “…que el único fundamento posible de todo el régimen jurídico aplicable a los servicios con la finalidad de asegurar su continuidad es, precisamente, el de la falta de competencia: al no haber competidores que puedan prestar el servicio ante la insuficiencia o defección del servicio público prestado por el Estado directa o indirectamente, se hace imprescindible tomar medidas a fin de asegurar la continuidad, regularidad y uniformidad de esta prestación monopólica. Todas aquellas medidas serían innecesarias si hubiera libre competencia: luego, su justificación reside incuestionablemente en la falta de competencia”.
Mairal, por su parte, destaca que la noción contemporánea de servicio público tiende a convertirse en una actividad excepcional en cuyo marco se tiende a reducir la situación monopólica del prestador sólo a aquellas actividades en las que no sea posible la competencia, abriendo ese campo a las actividades conexas. En ese orden, explica que el servicio público que era antes una noción centrípeta, una noción que absorbía las actividades conexas, pasa a ser ahora una noción centrífuga, una noción en la cual se va expulsando de ese concepto a todas aquellas actividades que permiten una competencia.
En este mismo orden de ideas, hay quienes se oponen a la ampliación de la categorización como servicio público de actividades generales en su conjunto. Por ejemplo, Ariño, de la Cuétara y Noriega hacen referencia a la crisis del concepto tradicional de servicio público y relacionan este instituto con las prestaciones del servicio universal. Asimismo, objetan los modelos tradicionales de calificación integral de determinadas actividades como servicios públicos. En tal sentido, señalan que la apertura de los servicios a la competencia se caracteriza, entre otras cosas, por “…la no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquel. En lugar de declarar servicio público al correo, las telecomunicaciones, el gas, la electricidad, el transporte o la televisión, lo que hay que hacer es precisar, en cada uno de ellos cuales son las obligaciones o cargas de servicio público; esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar, como misión o tarea de interés general en cada sector concreto a cuyo cumplimiento vienen vinculados los operadores que actúen en él. Ello exige, justamente, la diferenciación de prestaciones:…en el correo, el servicio básico postal de cartas y certificados con carácter universal (pero no el servicio de paquetería o transporte urgente) en las telecomunicaciones, el servicio básico telefónico con carácter universal (pero no los de servicio de valor añadido, la telefonía móvil o las redes de banda ancha)…En cada sector en concreto hay que determinar específicamente cuáles son esas obligaciones”.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que una visión opuesta a esta concepción que considera incompatibles los conceptos de servicio público y competencia, es la expuesta en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “NSS. S.A c/CABA”. Allí se dijo “Que, por otra parte, deben desestimarse los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto aduce que la actora no presta un servicio público – y por ende no le resulta aplicable el art. 39- puesto que es una empresa privada que desarrolla su actividad en un régimen de competencia. Que al respecto, no puede dejar de considerarse que la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios impone a las autoridades el deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y dispone que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. (art.42) Como se observa, en modo alguno el texto constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador -siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinentes- determinar la naturaleza de la persona o personas -estatal, pública, mixta o privada- que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la lleve a cabo. Que, por ende, a los fines del caso en examen, el hecho que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia -con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocida a aquel por la Ley 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento”.

¿Debió ser un DNU?

Una de las mayores controversias que generó el DNU 690/20 fue, precisamente, el tipo de norma jurídica en cuestión. Concretamente, se objetó que la declaración de servicio público haya sido instrumentada a través de un decreto de necesidad y urgencia y no de una ley sancionada por el Congreso Nacional.
Sobre el particular, debe señalarse que la Constitución Nacional es muy exigente en el dictado de decretos de necesidad y urgencia. En el Artículo 99, inciso 3 se establece que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”.
Sin perjuicio de las exigencias establecidas legalmente, corresponde destacar que los presidentes constitucionales que ocuparon el poder desde 1983 en adelante, con diversos matices, han recurrido frecuentemente al dictado de decretos de necesidad y urgencia. En general, la mayoría de los DNU fueron emitidos cuando no existían verdaderamente razones de necesidad y urgencia que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes.
En este orden de ideas, los DNU sancionados en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus presentan una relativa justificación. Específicamente en relación con el DNU 690/20, al momento de su sanción la Cámara de Diputados no estaba habilitada para sesionar, toda vez que no se encontraba vigente el protocolo de funcionamiento digital; lo cual constituye un hecho sin precedentes en la historia institucional argentina desde 1983, cuando se recuperó la democracia.
Otra explicación que, por entonces, se esgrimió para justificar el dictado del mencionado DNU 690/20, fue que existían en la Cámara de Diputados y en la Cámara de Senadores una gran cantidad de proyectos de ley, presentados por legisladores de diferentes fuerzas políticas, tanto del oficialismo como de la oposición, que coincidían en categorizar como servicios públicos a la telefonía móvil, las TIC e Internet. Por ello, afirmaban, el DNU 690/20 se insertaba en esta corriente legislativa multipartidaria.
Finalmente, cabe recordar que el señalado decreto fue ratificado por el Senado de la Nación.
Sin perjuicio de ello, han existido fuertes críticas al dictado del DNU 690/20. Al respecto, se ha señalado que si bien dicha norma regula una materia jurídicamente permitida, igualmente debería haberse dictado una ley. Ello es así porque el artículo 42 de la Constitución Nacional expresa que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos; entendiendo la doctrina mayoritaria que el concepto legislación refiere a una ley emanada del Congreso. Además, debe recordarse que durante la pandemia el Congreso Nacional sancionó diversas leyes, ya que el funcionamiento digital, salvo muy breves períodos, permitió tal circunstancia.
Además de la exigencia constitucional que requiere que este tipo de materias sean reguladas por leyes sancionadas por el Parlamento, es necesario destacar que sólo en ese ámbito pueden darse los debates horizontales y participativos que dotan de credenciales democráticas a la determinación adoptada.
El proceso de judicialización del DNU 690/20

El dictado del decreto de necesidad y urgencia 690/20, como fue señalado, generó apoyos y críticas desde diversos sectores. Muchas de las objeciones se tradujeron en demandas judiciales. En ese orden, teniendo presente que el citado DNU afectaba a un heterogéneo conjunto de prestadores de diferentes servicios de tecnologías de la información y la comunicación, se presentaron ante los tribunales acciones judiciales promovidas por grandes y pequeñas empresas de telefonía e internet, cableoperadores y cooperativas, entre otros.
Estas demandas fueron iniciadas en distintas ciudades del país y las sentencias fueron diversas. Algunas de ellas hicieron lugar a las medidas cautelares solicitadas, mientras que otros fallos avalaron lo actuado por el gobierno.
Un hecho de singular importancia fue la determinación de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En diferentes presentaciones realizadas por las empresas Telecom, Telefónica, DirecTV, Telecentro, entre otras, en fallos divididos, se hizo lugar a las medidas cautelares que solicitaban la suspensión del DNU 690/20 y diferentes medidas adoptadas por el Ente Nacional de Comunicaciones, ENACOM, referidas a prestaciones básicas universales que las empresas debían ofrecer.
El argumento central de la postura mayoritaria que concedió la medida cautelar fue que el cuestionado decreto de necesidad y urgencia había modificado drásticamente el sistema abierto a la competencia, en el cual las empresas fijaban libremente sus precios, por un esquema de servicio público, en donde la autoridad de aplicación determinaba la tarifa de los servicios. Los magistrados agregaron que una denegatoria ocasionaría a las actoras perjuicios más graves que su otorgamiento al interés público invocado por el demandado. Asimismo, entre otras afirmaciones, se indicó que el Estado Nacional contaba con diferentes herramientas institucionales para cumplir los fines buscados por la norma. Con una postura opuesta, la jueza que emitió el voto disidente, entre diferentes consideraciones, afirmó que no existían daños para las empresas que no pudieran ser reparados posteriormente por una sentencia de fondo. Por lo demás, agregó que no se podía derribar, en ese estado del proceso, medidas del Poder Ejecutivo y del ENACOM, de amplia proyección y mayúsculos alcances en términos sociales.
La vigencia de las medidas cautelares concedidas a las principales empresas del sector condujo a la inaplicabilidad del DNU 690/20 a la mayor parte de la población del país. Paralelamente, se generó cierta asimetría respecto de aquellos prestadores que no contaban con dicha medida precautoria.
En noviembre de 2023 se dictó el primer fallo de fondo sobre el polémico decreto, en donde se declaró la nulidad del DNU 690/2020 y de las Resoluciones ENACOM 1466-20 y 1467-2020. Diversos fueron los argumentos de la jueza de primera instancia para adoptar dicha medida. En primer lugar, se citaron y compartieron los principales fundamentos de los fallos emitidos por la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que habían concedido las medidas cautelares que cuestionaban el decreto. Por otro lado, se destacó especialmente el principio general establecido en los artículos 99 y 76 de la Constitución Nacional que prohibía al Poder Ejecutivo desempeñar una tarea legislativa. En ese orden de ideas, se advirtió además que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que determina que la legislación debe establecer los marcos regulatorios de los servicios públicos, debió ser el Congreso Nacional quien consagrara, precisamente, la declaración de servicio público de los servicios de TIC. Concordantemente con ello, se indicó que la limitación del derecho de propiedad que supuso tal determinación demandaba también el dictado de una ley del Parlamento.
Un argumento importante del fallo de primera instancia fue aquel que remarcó que no era imposible seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes, como lo exige el art. 99 inciso 3, para justificar el dictado de un DNU. El Congreso había adaptado su funcionamiento al sistema digital durante la pandemia del COVID 19 y sancionó muchas leyes en ese momento. Asimismo, se indicó que si bien existia al momento del dictado del decreto una situación de emergencia, el DNU 690/20 consagraba reglas permanentes, lo cual carecía de razonabilidad. Por otro lado, se señaló que el DNU 690/20 solo había sido ratificado por el Senado, con lo cual carecía de un respaldo integral por parte del Congreso Nacional. Además, se agregó que aunque hubiese sido ratificado por ambas cámaras, ello no hubiera impedido el control judicial.
En otro orden, la sentencia advirtió que el Estado Nacional contaba con diferentes herramientas institucionales para alcanzar los objetivos de masificar la conectividad perseguidos por el DNU 690/20. Por ejemplo, el mecanismo del Servicio Universal, las actividades desarrolladas por ARSAT, las medidas adoptadas por el ENACOM, la Secretaría Innovación y el Ministerio de Educación, entre otros organismos públicos, que facilitaban el acceso a los servicios de TIC a amplias franjas de la población. Por último, el fallo afirmó la inconstitucionalidad de la delegación a favor del ENACOM de dictar normas reglamentarias y fijar precios, entre otras atribuciones, que excedían los límites fijados por el artículo 76 de la Constitución Nacional.
El DNU 302/24

El pasado 10 de abril el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto de necesidad y urgencia 302/24. Dicha norma deroga el DNU 690/20 y establece un conjunto de modificaciones a la Ley 27.078. En primer lugar se dejó sin efecto el artículo 15 que consagraba el servicio público esencial y estratégico en competencia a los servicios de TIC. Así también, modifica el artículo 48, estableciendo que los licenciatarios de servicios de TIC fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, cubrir los costos de la explotación y tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación. Por último, modifica el artículo 54 de la Ley 27.078, expresando que el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público.
En los considerandos del DNU 302/24 se expresa que los servicios de TIC fueron creados, regulados y controlados por el Estado Nacional bajo la forma y condiciones de libre competencia y que es esencial para su desarrollo y crecimiento la posibilidad de que los licenciatarios puedan fijar los precios de sus servicios libremente; extremos que se contraponen con la regulación tarifaria establecida por el Decreto N° 690/20.
Se trata del argumento central del DNU 302/24. El objetivo es establecer la libertad de los mercados, volviendo a instalar el sistema abierto a la competencia que establecía la Ley 27.078. En tal sentido, se hace referencia al desarrollo exponencial experimentado por la telefonía celular, que le permitió convertirse en el medio de comunicación más importante, con lo cual se considera imperioso restaurar la plena vigencia de un marco jurídico donde se garanticen las reglas necesarias para que la población pueda acceder a un servicio con estándares de calidad e igualdad de trato y sin intromisiones distorsivas por parte del Estado.
La apuesta a la liberación de los mercados tiene como contrapartida una severa crítica a las pautas establecidas por el DNU 690/20. En los considerandos del DNU 302/24 se expresa que tal norma introdujo modificaciones de carácter permanente a la Ley Argentina Digital N° 27.078 y sus modificatorias, declarando servicios públicos con precios regulados a servicios de TIC de libre competencia. De este modo, se alteró sustancialmente su naturaleza jurídica, incluyéndolos en un sistema de total regulación, con amplias prerrogativas del Estado para incidir en la actividad, fijando un régimen de ajuste de precios y tarifas. Estas falencias del DNU 690/20, se recuerda en la norma, condujeron a un proceso de judicialización que generó distorsiones en el mercado y una disímil aplicación.
Finalmente, cabe destacar que el DNU 302/24 contiene una muy escasa fundamentación para su dictado, limitándose a señalar “Que la situación de urgencia y necesidad descripta hace imposible seguir el trámite normal para la sanción de las leyes”. Paradójicamente, la norma afirma que es dable remitir a los postulados del artículo 42 de la Constitución Nacional, entendiendo que resulta necesario proveer los medios necesarios con el fin de lograr un mejor desarrollo de los servicios de telecomunicaciones acorde a las circunstancias fácticas y jurídicas reinantes. Sobre el particular, corresponde advertir que si bien es cierto que dicho artículo, entre otras cosas, hace referencia a la libertad de elección de los consumidores y la defensa de la competencia, también determina que “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional..” Al respecto, es dable recordar que buena parte de la doctrina considera que el concepto legislación adoptado por la Constitución Nacional, refiere a una ley sancionada por el Congreso Nacional. Por ello, la cita al artículo 42 de la Carta Magna no parece la más adecuada para fundamentar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia que, precisamente, regula servicios públicos.
Palabras finales

Cómo ha podido observarse, el DNU 690/20 y el DNU 302/24 representan dos propuestas jurídicas antagónicas, que sugieren caminos diferentes para extender la conectividad a los diferentes sectores sociales. Sin embargo ambas normas tienen algo en común: han decidido prescindir de la deliberación legislativa que supone la elaboración y sanción de una ley del Congreso Nacional.
Al respecto, cabe señalar que diferentes autores han vinculado la discusión parlamentaria con una concepción robusta de democracia. Por caso, Trejo destaca distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las cuales se vincula el debate parlamentario y la democracia deliberativa. “En el año 2004, se dijo en Cavallo que la deliberación propia del Poder Legislativo, se encuentra en el centro del concepto mismo de democracia y puede ser definida como un razonamiento sobre los méritos de la política pública. Y que se trata de un proceso en el cual los participantes consideran seriamente la información sustantiva y los diversos argumentos y buscan decidir individualmente, para luego persuadir a otros respecto de lo que constituye una buena política pública. En añadidura, se explicó que esta deliberación legislativa se compone de tres elementos sustanciales que son la información, los argumentos y la persuasión. Mucho después, en el voto mayoritario de Hidalgo Garzón, se dijo que en el debate legislativo se expresan todas las voces representativas y que así es como se consolidan las ideas de participación y decisión democrática y se fortalece el valor epistemológico de la democracia deliberativa”.
Desde esta mirada, el proceso deliberativo que lleva adelante el Congreso no se limita a una cuestión meramente procesal, sino que constituye un elemento central en la tarea parlamentaria de creación normativa, bajo los estándares de una concepción deliberativa de la democracia.
Quienes sostienen esta visión deliberativa de la democracia, como Carlos Nino, afirman que la legitimidad de este sistema radica en que las reglas del juego surgen luego de un proceso de discusiones y debates en donde todos los afectados por la futura decisión pueden hacer oír su voz. Y añaden algo más, referido al valor epistémico del procedimiento deliberativo, indicando que la legislación que surge en el marco de esa instancia participativa es más idónea que la emitida unilateralmente.
Sin perjuicio de ello, la necesidad de que sea el Congreso Nacional quien regule los servicios públicos no solo es importante por razones de diseño institucional. También lo es desde lo económico y empresarial. En efecto, el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación requiere grandes inversiones y planes empresariales a largo plazo y ello demanda reglas claras, transparentes y, sobre todo, seguras y estables en el tiempo. Algo que, por cierto, no ofrece un decreto de necesidad y urgencia.
Como fue señalado, el DNU 690/20 fue sometido a un extenso y complejo proceso de judicialización en donde intervienen diferentes juzgados de primera instancia y cámara de apelaciones de todo el país, que han dictado sentencias contradictorias. Muchas de ellas han objetado la norma, y un argumento común de esos fallos ha sido que el artículo 42 de la Constitución Nacional exige que los marcos regulatorios de los servicios públicos sean elaborados por una ley del Parlamento. Precisamente, este argumento podría caberle también al DNU 302/24. En rigor, más allá de lo que puedan decir al respecto los jueces que deban considerar el DNU 302/24, otra imprevisibilidad que acecha al mercado de las TIC es que un nuevo gobierno de un signo opuesto vuelva a recategorizar a estos servicios. Esta posibilidad, desde luego, contribuye a profundizar la inseguridad jurídica de esta actividad.
En este orden de ideas, resulta necesario que el Poder Ejecutivo remita al Parlamento un proyecto de ley sobre esta temática. También puede provenir de una iniciativa de los propios legisladores. Es probable que recurrir al Congreso Nacional pueda resultar un trámite engorroso, lento y complejo. No obstante ello, y pese a sus limitaciones y falencias, se trata del ámbito institucional más abierto, democrático y participativo, en donde las diferentes partes pueden hacer oír sus voces. Por cierto, las normas elaboradas de este modo suelen ser mejores y, sin dudas, más legítimas que cuando son producto de la reflexión aislada de un pequeño grupo de supuestos expertos.

Una cuestionable conducta de la dirigencia política argentina es intentar modificar las reglas electorales poco antes de llevarse a cabo las elecciones. Esto sucedió con la propuesta de eliminar las PASO, instalar el voto electrónico o utilizar la boleta única de papel, entre otras. Dado que en 2025 se renovarán los cargos legislativos es ahora, en el presente período parlamentario, cuando deben debatirse los cambios legales.
En este trabajo me interesa analizar particularmente la normativa electoral referida a las tecnologías de la información y la comunicación. Al respecto, cabe destacar que la Ley 27.504, que modifica la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos, introdujo numerosas modificaciones a la difusión política en los medios de comunicación, siendo, además, la primera norma que reguló estas cuestiones en Internet y en los diversos medios digitales y redes sociales.
Respecto a las emisoras de radiodifusión televisiva y sonora abierta o por suscripción, reproduce el criterio jurídico tradicional que determina que los espacios de publicidad electoral en esos medios sean distribuidos exclusivamente por la Dirección Nacional Electoral del Ministerio del Interior, para todas las agrupaciones políticas que oficialicen candidaturas para cargos públicos electivos, para la difusión de sus mensajes de campaña. Para reforzar el criterio, advierte además que las agrupaciones políticas, así como los candidatos oficializados por éstas, en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceros, espacios en radio o televisión, para fines electorales. Paralelamente, se aclara que dichas emisoras no podrán emitir publicidad electoral que no sea la distribuida y autorizada por el Ministerio del Interior.
Por otro lado, la citada ley establece que los servicios de comunicación y de televisión por suscripción están obligados a ceder en forma gratuita el 5% del tiempo total de programación para fines electorales, aclarando que a partir del año 2020, de ese porcentaje, la mitad sería cedida a título gratuito y la otra mitad sería considerada pago a cuenta de impuestos nacionales. De este modo, se buscó atenuar el costo económico que sufren las emisoras de radio y televisión a raíz de la prohibición de venta de sus espacios publicitarios con fines políticos. Cabe recordar que dicha restricción fue objetada por la justicia electoral.
Como fue señalado, la Ley 27.504 regula expresamente la publicidad electoral en redes sociales y plataformas digitales. En primer lugar, señala que la Cámara Nacional Electoral llevará el registro de las cuentas de redes sociales, sitios de internet y demás canales digitales de comunicación de los precandidatos, candidatos, agrupaciones políticas y máximas autoridades partidarias. Se agrega que la mencionada cámara debe establecer la normativa tendiente a garantizar la rendición de cuentas de este tipo de publicidad por parte de las agrupaciones políticas participantes, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de esta contratación.
Así también, dispone que previo a cada comicio, la Cámara Nacional Electoral difunda mensajes institucionales de formación cívica y educación digital, destinados a informar sobre cuestiones relacionadas con las elecciones y a concientizar a la ciudadanía sobre un uso responsable y crítico de la información electoral disponible en internet.
Un aspecto importante es el referido a la inversión en publicidad digital. La ley 27.504 exige que del total de los recursos destinados a la inversión en publicidad digital, al menos un 35% se destine a sitios periodísticos digitales generadores de contenido y de producción nacional y al menos otro 25% a sitios periodísticos digitales generadores de contenido y de producción provincial. De este modo, la norma procura fortalecer a estos nuevos medios de comunicación, desde una mirada federal.
En otro orden y siguiendo el temperamento tradicional de la legislación en la materia, se establece la creación de un Registro de Empresas de Encuestas y Sondeos de Opinión, en el cual deben inscribirse todas aquellas empresas que deseen hacer públicas por cualquier medio de comunicación encuestas de opinión, o prestar servicios a las agrupaciones políticas, o a terceros, durante la campaña electoral. Se especifica que durante el período de campaña electoral, y ante cada trabajo realizado para una agrupación política, o para terceros, las empresas deben presentar ante el citado registro un informe donde se individualice el trabajo realizado, quién efectuó la contratación, el monto facturado, un detalle técnico sobre la metodología científica utilizada, el tipo de encuesta realizada, el tamaño y características de la muestra utilizada, el procedimiento de selección de los entrevistados, el error estadístico aplicable y la fecha del trabajo de campo.
Asimismo, la mencionada ley advierte que desde 8 días antes de cada elección y hasta tres horas después de su cierre, ningún medio de comunicación, ya sean éstos audiovisuales, de radiodifusión, gráficos, internet, u otros, podrá publicar resultados de encuestas o sondeos de opinión o pronósticos electorales, ni referirse a sus datos. Se agrega que dentro del plazo que la ley autoriza para la realización de trabajos de sondeos y encuestas de opinión, los medios masivos de comunicación deberán citar la fuente de información, dando a conocer el detalle técnico del trabajo realizado.
La ley 27.504 modifica el artículo 61 de la ley 26.215, determinando que la campaña electoral es el conjunto de actividades desarrolladas por las agrupaciones políticas, sus candidatos o terceros, mediante actos de movilización, difusión, debates, publicidad, consulta de opinión y comunicación y presentación de planes y proyectos, a los fines de captar la voluntad política del electorado. Asimismo, exige que la campaña electoral se desarrolle en un clima de tolerancia democrática. Se aclara que las actividades académicas, las conferencias y la realización de simposios, no son consideradas como partes integrantes de la campaña electoral.
Paralelamente, la norma prohíbe la emisión y publicación de avisos publicitarios en medios televisivos y radiales con el fin de promover la captación del sufragio para candidatos a cargos públicos electivos, así como también la publicidad alusiva a los partidos políticos y a sus acciones, antes de los 35 días previos a la fecha fijada para el comicio. Se advierte que la emisión y publicación de avisos publicitarios para promoción con fines electorales en medios gráficos, vía pública, internet, telefonía móvil y fija, y publicidad estática en espectáculos públicos, sólo podrá tener lugar durante el período de campaña establecido en esta ley.
La Ley 27.504 también regula la publicidad de los actos de gobierno. Al respecto, determina que durante la campaña electoral la publicidad de estos actos no podrá contener elementos que promuevan o desincentiven expresamente la captación del sufragio a favor de ninguno de los candidatos a cargos públicos electivos, ni de las agrupaciones políticas. Asimismo, prohíbe durante los 25 días anteriores a la fecha fijada para la celebración de las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias, y la elección general, la realización de actos inaugurales de obras públicas, el lanzamiento o promoción de planes, proyectos o programas de alcance colectivo y, en general, la realización de todo acto de gobierno que pueda promover la captación del sufragio a favor de cualquiera de los candidatos a cargos públicos electivos nacionales, o de las agrupaciones políticas.
La citada Ley 27.504 modifica la normativa anterior y establece que la campaña electoral de las elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias se inicia 50 días antes de la fecha del comicio, prohibiendo la emisión y publicación de avisos publicitarios electorales en medios televisivos y radiales antes de los 35 días previos a la fecha fijada para la elección. Se aclara que la emisión y publicación de avisos publicitarios electorales en otro tipo de medios, tales como los gráficos, vía pública, internet, telefonía móvil y fija, y publicidad estática en espectáculos públicos, sólo podrá tener lugar durante el período de campaña establecido en esta ley. Finalmente, se determina que la publicidad y la campaña finalizan 48 horas antes del inicio del acto eleccionario.
Como puede apreciarse las reglas establecidas para las TIC son bastante elementales. En el debate parlamentario que precedió a la sanción de esa ley se escucharon voces que planteaban avanzar más decididamente en la regulación de estos temas, expresando, por caso, que era necesario atenuar la influencia que ejercían las grandes plataformas y redes sociales en los procesos electorales a través de la viralización de las fake news, o la publicidad direccionada a determinadas audiencias a través de la Inteligencia Artificial. Sin embargo, ninguna de estas iniciativas prosperaron, entre otras cosas, porque se argumentó que podría verse afectada la libertad de expresión.

En este contexto, resulta de particular interés hacer una breve referencia a la reciente modificación de la legislación electoral realizada en Brasil, en donde se regulan diversos aspectos de esta temática. En un trabajo publicado por Ina Jost, del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo, se analiza la cuestión.
Allí se señala que el pasado mes de marzo de 2024 el Tribunal Superior Electoral de Brasil emitió un conjunto de resoluciones orientadas a regular las elecciones municipales de alcaldes y concejales. Particularmente, se analiza la Resolución 23.732/24, que, entre otras cuestiones, regula diferentes aspectos electorales vinculados con las TIC.
La nueva normativa regula la utilización de la Inteligencia Artificial en campañas electorales, exigiendo el etiquetado explícito cuando se utilice esa herramienta. En ese orden, se determina que las piezas de audio y video deben ir acompañadas de un aviso previo sobre el uso de la tecnología y obliga a utilizar marcas de agua y audiodescripción en imágenes y videos. En la misma orientación, prohíbe específicamente el uso de deep fakes, concepto que define como «contenido sintético en formato de audio, video o combinación de ambos, que haya sido generado o manipulado digitalmente, incluso con autorización, para crear, reemplazar o alterar la imagen o voz de una persona viva, fallecida o ficticia».
Por otra parte, señala Ina Jost, la citada resolución consagra una biblioteca pública de anuncios, un repositorio actualizado que recopila, en tiempo real, las piezas de propaganda, el período de vigencia del anuncio, los valores y las características de los usuarios alcanzados por la publicidad contratada.
Finalmente, cabe destacar uno de los aspectos más controvertidos de la nueva legislación, que es el referido al rol de las plataformas. Modificando el criterio establecido en el Marco Civil de Internet y en la propia normativa electoral, se consagra la responsabilidad civil y administrativa de estas empresas cuando no eliminen inmediatamente contenidos considerados como casos de riesgo. Entre ellos, conductas antidemocráticas, difusión de desinformación, amenaza a la integridad de las instituciones y sus servidores, discurso de odio e incumplimiento de la obligación de etiquetar contenidos de inteligencia artificial. Esta polémica determinación generó numerosos debates en la literatura especializada y en los actores políticos, sociales y empresariales de Brasil.

Desde luego, la regulación de las tecnologías de la información y la comunicación en el ámbito electoral constituye un tema muy polémico y controvertido. Se trata de armonizar diferentes valores en pugna, tales como la libertad de expresión, el derecho a la información, los límites de la difusión política, los derechos a la intimidad, el honor y la imagen, entre tantos otros.
Sin perjuicio de ello, son estas propias dificultades las que exigen a nuestros diputados y senadores abocarse al tema sin dilaciones. Se trata de elaborar las bases jurídicas e institucionales del debate público que rodea al acto electoral. El sustento mismo de la democracia. No elaborar una legislación es, paradójicamente, una forma de regular. Por caso, permitir que las pautas que rigen los procesos electorales queden en manos de un puñado de grandes empresas.

Ricardo Porto

Una cuestionable conducta de la dirigencia política argentina es intentar modificar las reglas electorales poco antes de llevarse a cabo las elecciones. Esto sucedió con la propuesta de eliminar las PASO, instalar el voto electrónico o utilizar la boleta única de papel, entre otras. Dado que en 2025 se renovarán los cargos legislativos es ahora, en este período parlamentario, cuando deben debatirse los cambios legales.
Sobre el particular, una de las cuestiones más discutidas es la influencia de las redes sociales en los procesos electorales. En este punto, la normativa argentina es bastante superficial y regula básicamente aspectos muy elementales de las tecnologías de la información y la comunicación. En efecto, la última reforma al Código Electoral y a la legislación sobre partidos políticos, que se llevó adelante durante la presidencia de Mauricio Macri, se limitó a establecer una reducida cantidad de medidas. Por ejemplo, se contempla la existencia de un registro oficial de las cuentas de redes sociales, sitios de Internet y demás canales digitales de comunicación de los candidatos y autoridades políticas. Asimismo, se fijan pautas sobre la inversión en publicidad digital, procurando fomentar a los medios electrónicos nacionales y provinciales que generan contenidos periodísticos. También se determina el período en el cual puede realizarse difusión proselitista en los tradicionales medios de comunicación y también en Internet. Por último, la normativa establece que la Cámara Nacional Electoral difunda mensajes institucionales de formación cívica y educación digital orientada a informar sobre cuestiones relacionadas con las elecciones y a concientizar a la ciudadanía acerca del uso responsable y crítico de la información política disponible en Internet.
En el debate parlamentario se escucharon voces que planteaban avanzar más decididamente en la regulación de estos temas, expresando, por caso, que era necesario atenuar la influencia que ejercían las grandes plataformas y redes sociales en los procesos electorales a través de la viralización de las fake news, o la publicidad direccionada a determinadas audiencias a través de la Inteligencia Artificial. Ninguna de estas iniciativas prosperaron, entre otras cosas, porque se argumentó que podría verse afectada la libertad de expresión.
En este contexto, resulta de particular interés hacer una breve referencia a la reciente modificación de la legislación electoral realizada en Brasil, en donde se regulan diversos aspectos de esta temática. En un trabajo publicado por Ina Jost, del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Universidad de Palermo, se analiza la cuestión. Allí se señala que la nueva normativa regula la utilización de la Inteligencia Artificial en campañas electorales, exigiendo el etiquetado explícito cuando se utilice esa herramienta. En ese orden, se determina que las piezas de audio y video deben ir acompañadas de un aviso previo sobre el uso de la tecnología y obliga a utilizar marcas de agua y audiodescripción en imágenes y videos. En la misma orientación, prohíbe específicamente el uso de deep fakes, concepto que define como «contenido sintético en formato de audio, video o combinación de ambos, que haya sido generado o manipulado digitalmente, incluso con autorización, para crear, reemplazar o alterar la imagen o voz de una persona viva, fallecida o ficticia».
Uno de los aspectos más controvertidos de la nueva legislación es el referido al rol de las plataformas. Modificando el criterio establecido en el Marco Civil de Internet y en la propia normativa electoral, se consagra la responsabilidad civil y administrativa de estas empresas cuando no eliminen inmediatamente contenidos considerados como casos de riesgo. Entre ellos, conductas antidemocráticas, difusión de desinformación, amenaza a la integridad de las instituciones y sus servidores, discurso de odio e incumplimiento de la obligación de etiquetar contenidos de inteligencia artificial. Esta polémica determinación generó numerosos debates en la literatura especializada y en los actores políticos, sociales y empresariales de Brasil.
Desde luego, se trata de un tema muy polémico. Precisamente por ello debe ser debatido sin dilaciones por nuestros diputados y senadores. No elaborar una legislación es, paradójicamente, una forma de regular. Por caso, permitir que las pautas que rigen los procesos electorales queden en manos de un pequeño puñado de grandes empresas.

Ricardo Porto

Días atrás, Copesa, la empresa que edita el diario chileno La Tercera, presentó una demanda contra Google por abuso de su posición cuasi monopólica en los mercados de búsquedas y de publicidad asociada a las búsquedas. La cuestión central a resolver es la legitimidad de la utilización de los contenidos periodísticos del medio gráfico por parte de la firma norteamericana. Lo que decida el Tribunal de Libre Competencia del país trasandino es de suma importancia, dado que se trata de la primera acción de este tipo en Latinoamérica.
Desde hace años se viene consolidando la tendencia a consumir noticias en las redes. A su vez, esta transformación de los hábitos culturales genera consecuencias económicas en el ecosistema de medios, ya que incide en la distribución de la publicidad entre los diferentes actores del sector. Teniendo presente estas circunstancias, Copesa ha señalado que Google se ha valido de su poder virtualmente monopólico como buscador de noticias y utiliza sin licencia el material periodístico de las diferentes empresas gráficas. “Estas prácticas anticompetitivas de Google, además de socavar los ingresos por venta de publicidad digital de los medios de Copesa y otros medios, generan un círculo virtuoso para el negocio de Google, empresa que mantiene y fortalece su cuasi monopolio en el mercado de las búsquedas, maximizando la atención de los lectores en su plataforma, creando un mundo sin clics, en que los lectores consumen noticias directamente en la página de resultados de Google sin hacer clic en los enlaces de los sitios web de los medios de prensa que generan esas noticias”, agrega el comunicado de Copesa.
El investigador Santiago Marino, en una nota publicada en Observacom, recuerda que en 2021, en Australia se aprobó el Código de Negociación Obligatoria para las Plataformas Digitales y Medios Noticiosos, en donde se establecen mecanismos para que las grandes redes, como Google o Facebook, abonen a los medios gráficos por el uso de sus contenidos periodísticos. Se consideraba que estas mega empresas, dada su calidad de intermediarias, se quedaban con los mayores ingresos del mercado publicitario digital. El objetivo del gobierno australiano era, fundamentalmente, equilibrar la relación entre los distintos actores del nuevo ecosistema comunicacional, contribuir al desarrollo sostenible de los diferentes medios y asegurar el pluralismo informativo. Sin embargo, como indica Marino, a tres años de la sanción de la ley, la misma casi no se aplica y las grandes plataformas han recurrido a la celebración de acuerdos con las empresas gráficas, desde una posición de poder.
En nuestro país, en 2017, el Senado aprobó un proyecto de ley que regulaba la responsabilidad de las grandes plataformas por la difusión de contenidos audiovisuales. Cuando intervino la Cámara de Diputados, los titulares de los medios gráficos objetaron la iniciativa por no contener disposiciones específicas que obligaran a esas empresas a pagar por el uso de sus contenidos periodísticos. En medio de presiones cruzadas, el proyecto perdió estado parlamentario.
Volviendo a la demanda presentada por Copesa, es interesante destacar que la editora chilena solicitó al Tribunal de Libre Competencia que “examine dichas conductas de forma holística, teniendo a la vista la transformación de Google en un ecosistema en las últimas dos décadas y considerando la íntima interrelación entre los distintos mercados involucrados y el apalancamiento del poder que Google consigue a partir de unos para extenderlo hacia otros de esos mercados”.
La resolución que adopte el citado tribunal tendrá una gran influencia en toda la región, dado que procurará sugerir las nuevas reglas del ecosistema digital. Están en el centro de la escena diferentes cuestiones, tales como la transformación de los hábitos culturales en el acceso a las noticias, la vinculación de los diversos mercados comunicacionales, el poder de las grandes plataformas, la sostenibilidad económica de los medios tradicionales, el pluralismo y la diversidad de voces. Aspectos de vital importancia para el funcionamiento de las modernas sociedades democráticas.