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“Lo sentimos. Tik Tok no está disponible temporalmente”. Es el mensaje que han recibido los usuarios de esa plataforma en Estados Unidos y también en otros lugares del mundo. Luego de hacer referencia a una ley sancionada en aquel país que bloquea a Tik Tok, el mensaje agrega que “Es una suerte que el Presidente Trump haya señalado que trabajará con nosotros para reinstaurar Tik Tok una vez que tome la presidencia. !Por favor mantente al tanto!” cierra la comunicación de la compañía.
Sin perjuicio de lo que suceda en los próximos días, la ley aprobada en abril de 2024 por el Congreso de los Estados Unidos, y avalada por la Corte Suprema, que dispone el cese de la plataforma a partir de este domingo, salvo que la misma sea vendida a un comprador estadounidense, puede ser analizada desde dos puntos de vista.
En primer lugar, se trata de un conflicto de valores, entre la libertad de expresión y la seguridad nacional, ya que la ley supone que los datos de los usuarios de Tik Tok pueden ser utilizados por el gobierno Chino, dada la vinculación de la empresa con ese país.
La otra mirada del tema tiene que ver con la geopolítica y el enfrentamiento entre Estados Unidos y China. La relación del país asiático con las empresas del sector de las TIC, como Huawei y Tik Tok, es enfrentada por la reciente asociación entre el gobierno norteamericano con Meta y X. Dentro de esta estrategia, se suma la expulsión de Tik Tok del suelo estadounidense.
El primer aspecto de la controversia permite apreciar un cambio en la postura de la Corte Suprema de los Estados Unidos en orden a equilibrar libertad de expresión y seguridad nacional. En 1971 Henry Kissinger aconsejó al por entonces presidente Richard Nixon evitar que la prensa difundiera un conjunto de informes sobre el rol desempeñado por las fuerzas armadas en la guerra de Vietnam, en el caso conocido como Los papeles del Pentágono. El gobierno, a través del fiscal John N. Mitchell, ordenó el bloqueo de esa información. La justicia norteamericana, al intervenir en el caso, el 30 de junio de 1972, determinó que la medida gubernamental violaba lo dispuesto en la Primera Enmienda a la Constitución de ese país, que garantiza la libertad de prensa. De acuerdo a ello, se impidió la censura proyectada por el gobierno y se garantizó la difusión de las publicaciones que llevaban adelante The New York Times y The Washington Post.
Días atrás, el máximo tribunal, al analizar la comentada ley, si bien reconoció que para más de 170 millones de estadounidenses, TikTok ofrece una importante vía para expresarse, un instrumento de participación y una forma de crear comunidad; sin embargo, agregó que “…el Congreso ha determinado que la desinversión es necesaria para abordar sus preocupaciones de seguridad nacional bien fundamentadas con respecto a las prácticas de recopilación de datos de TikTok y su relación con un adversario extranjero».
Si bien se trata de casos diferentes, puede apreciarse en este último fallo una concepción más restringida de la libertad de expresión.
La otra forma de analizar el conflicto entre la plataforma china y el gobierno de los Estados Unidos tiene que ver con la política internacional.
Pareciera que las disputas entre Washington y Pekín no se limitan a los poderes gubernamentales, sino que además resulta vital el rol de las megaempresas del sector de las TIC. El tandem China, Huawei y Tik Tok, pretende ser enfrentado por la coalición USA, Meta y X, para nombrar solo a las principales empresas. En este contexto, la exigencia a Tik Tok de ser transferida a empresarios locales o, cerrar sus operaciones, parecería formar parte de una estrategia geopolítica.
Este sábado, Donald Trump señaló que “probablemente” concederá una prórroga de 90 días a la empresa. También afirmó que había hablado del tema con su par chino Xi Jinping.
¿Cómo se desarrollará el conflicto en los próximos días? Todo será más fácil de responder, literalmente, con el diario del lunes.

Si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas compañías en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU. Esto decía el historiador británico Timothy Garton Ash en su libro “Libertad de palabra: diez principios para un mundo conectado”, publicado en 2017.
Dos años más tarde, en julio de 2019, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África difundieron una declaración titulada “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. Allí se advertía que las amenazas a ese derecho podían provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. Por ello, se proponía la elaboración de reglas para asegurar la difusión de información y, paralelamente, evitar la concentración en el sector TIC.
En aquellos tiempos, la envergadura de esos dos tipos de actores permitían advertir los riesgos para los sistemas democráticos, dada su influencia en la conformación del debate público.
El 6 de enero de 2021 se escuchó decir al entonces Presidente Donald Trump a un grupo de seguidores reunidos alrededor de la Casa Blanca: “Vamos a caminar hasta el Capitolio y vamos a animar a nuestros valientes congresistas para que cumplan con su deber”. La intención era impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que habían consagrado ganador a Joe Biden, pues se afirmaba que los demócratas les habían robado las elecciones. Trump no logró su objetivo, pero sus partidarios no se privaron de ingresar al Capitolio, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.
Las violentas expresiones del entonces presidente de los Estados Unidos motivaron que Instagram y Facebook decidieran bloquear sus cuentas por tiempo indefinido. Mark Zuckerber justificó la decisión en la pretensión de Trump de utilizar el tiempo que le restaba de mandato para socavar la transición pacífica y legal de su sucesor Joe Biden. Más específicamente, afirmó que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”. Por su parte y por similares razones, Twitter decidió suspender la cuenta del ex mandatario por doce horas. Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.
Estas polémicas medidas condujeron a un intenso debate. ¿Algunas voces deben ser excluidas del debate público? ¿Quién debe hacerlo? ¿ El Estado o un grupo de empresas?
La discusión, por entonces, adquirió además un sesgo ideológico. Muchos políticos republicanos criticaron severamente a las redes sociales, señalando que las mismas representaban los puntos de vista del progresismo, decidido a cuestionar y censurar opiniones conservadoras.
Las leyes de Florida y de Texas, promulgadas en 2021 por los gobernadores republicanos Ron De Santis y Greg Abbott respectivamente, recogen estas voces críticas y declaran ilegal las medidas adoptadas por redes y plataformas que bloqueen, prohiban, eliminen, desalienten, restrinjan o discriminen diversas expresiones.
A mediados de 2024, la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que esas normas vulneran la Primera Enmienda incorporada a la Constitución de ese país, que asegura la libertad de expresión, interpretando que esa garantía protege la discreción editorial de las plataformas y redes sociales, de publicar o no determinada información.
Actualmente, la situación dió un giro y se ha complicado aún más. Por un lado, la rivalidad política empresarial dió paso a una suerte de concertación entre ambos actores. Paralelamente, tiene lugar también una modificación del anterior esquema ideológico, que mostraba a los líderes liberales de Silicon Valley enfrentados a los conservadores. Para empezar, simbólicamente Elon Musk decidió mudar la empresa desde California a Texas por una ley de género. Por otro lado, puso a su red X (ex Twitter) al servicio de Donald Trump. En la misma línea política está incursionando en el proceso electoral europeo. Así, ha dicho que solo la ultraderechista Alternativa por Alemania podía salvar a ese país. También ha criticado al primer ministro laborista de Reino Unido, Keir Starmer, por su anterior labor como fiscal en un caso de explotación sexual de menores que tuvo lugar hace más de una década.
Por su parte, el titular de Meta, dueño de Facebook, Instagram y Whatsapp, Mark Zuckerber, difundió días atrás una declaración en donde anunciaba diferentes medidas técnicas y operativas orientadas a facilitar la circulación de información en las redes que, para muchos observadores, agudizará la desinformación, los discursos de odio y las noticias falsas. Por lo demás, ha nombrado en sus empresas a ex funcionarios republicanos. Finalmente, Zuckerberg ha dicho que mudará los centros de moderación de contenido de California. “Nuestra revisión de contenido en Estados Unidos tendrá sede en Texas, ya que esto nos permitirá construir confianza de hacer este trabajo en lugares donde hay menos preocupación sobre los sesgos de nuestros equipos”.
Todo este conjunto de medidas adoptadas por los dueños de las principales empresas de medios digitales fueron representadas en una caricatura del periódico The Washington Post. El dibujo mostraba a los diferentes empresarios mediáticos arrodillados frente a Donald Trump. Al titular del diario, Jeff Bezos, incluído en la obra, le pareció demasiada libertad de expresión y prohibió esa muestra gráfica de humor político. La artista Ann Telnaes, ganadora del premio Pulitzer por sus viñetas de prensa, renunció a su puesto de trabajo. Afortunadamente el dibujo puede encontrarse en las redes. Por ahora…

“Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho de expresarse libremente, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio”, afirmó el Tribunal Constitucional español en una sentencia de 1988.
Evidentemente, el canciller argentino Gerardo Werthein no está de acuerdo con este fallo, ya que intimó a la periodista del diario Clarín, Natasha Niebieskikwiat, a cesar inmediatamente la difusión de las noticias sobre la detención del gendarme argentino en Venezuela, Nahuel Gallo. Una de las razones invocadas fue que la información reflejada en las notas de la comunicadora era «inexacta, especulativa y no corroborada». El otro argumento esgrimido por el ministro indicaba que la señalada información ponía en riesgo la integridad de las personas y afectaban directamente las negociaciones diplomáticas en curso.
En cuanto a la primera objeción hay que tener presente que la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, elaborada en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su Principio 7 afirma que condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión. Desde luego, esto no significa que el periodista no deba cumplir con las exigencias profesionales y las reglas del arte de esa actividad, que le exigen actuar con honestidad intelectual, imparcialidad, buena fé y chequear las fuentes, entre otras cosas. Por otra parte, cuando se trata de funcionarios públicos debe tenerse presente la doctrina de la real malicia, elaborada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el célebre caso New York Times vs. Sullivan, que afirma que la democracia requiere un debate profundo y robusto sobre los asuntos de interés público. Como consecuencia de ello, demanda a los agentes estatales una mayor tolerancia hacia los comentarios de la prensa. La señalada Declaración de Principios recoge estos fundamentos y señala que los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad y que cuando ellos o personas públicas o particulares se involucren voluntariamente en asuntos de interés público, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
La segunda objeción del canciller Gerardo Werthein era que la información difundida por el diario Clarín podría incidir negativamente en las negociaciones con las autoridades venezolanas. Algo parecido pensaba Henry Kissinger, quien aconsejó al por entonces presidente Richard Nixon evitar que la prensa difundiera un conjunto de informes sobre el rol desempeñado por las fuerzas armadas en la guerra de Vietnam, en el caso conocido como Los papeles del Pentágono. “Es una demostración de debilidad, señor presidente. El hecho de que cualquier idiota pueda publicar por su cuenta todos los secretos diplomáticos de este país es un daño a la imagen frente a los soviéticos y puede destruir nuestra capacidad de dirigir la política exterior”. La justicia norteamericana, al intervenir en el caso, desestimó tales consejos, impidió la censura proyectada por el gobierno y garantizó la difusión de esa información.
¿Qué responderán los tribunales argentinos al pedido realizado por la cancillería? Sería deseable que les recordaran el pensamiento del máximo referente libertario, Juan Bautista Alberdi, ideólogo de la Constitución Nacional, que en su artículo 14 asegura el derecho a publicar ideas por la prensa sin censura previa.

El ecosistema comunicacional de 2025 está condicionado por un conjunto de factores. Entre ellos, el dinamismo propio del ámbito de las TIC. También es importante la transformación institucional que produjo el gobierno de Javier MIlei y los anuncios que hizo días atrás por cadena nacional para festejar su primer año en el cargo.
El experto Xavier Moreno ha señalado en Telesemana que “La industria de las telecomunicaciones está atravesando una disrupción global sin precedentes. Nuevas tecnologías, actores inesperados y un cambio radical en los hábitos de consumo han transformado las bases del negocio. Telefonía fija, móvil y televisión por suscripción, que antes eran pilares, están siendo reemplazadas por alternativas digitales como WhatsApp, Netflix y otras plataformas de streaming. Incluso el internet, un servicio esencial, se ha convertido en un commodity con márgenes decrecientes debido al aumento de la competencia”. Finalmente, expresa que las empresas de telecomunicaciones deben dejar de verse a sí mismas como simples proveedoras de conectividad para convertirse en socios estratégicos en la transformación digital.
Los canales de TV paga, por su parte, también se están enfrentando a fuertes desafíos. Estos medios observan con preocupación que algunas series y películas no integran su grilla de programación y solo se difunden por los sistemas de video a demanda como Disney+ o Max. Saben que las complicaciones aumentarán cuando el deporte se decida emitir sin los intermediarios del cable, algo que ya están haciendo algunas empresas como Apple TV o Amazon. Por caso, el próximo Mundial de Clubes, que tendrá lugar entre junio y julio del 2025, será transmitido por streaming de manera gratuita. El especialista Enrique Carrier, que analiza esta cuestión, afirma que la pregunta no es si esto sucederá sino cuándo tendrá lugar.
Estas modificaciones estructurales probablemente influyan en las estrategias de política comunicacional del presidente Javier Milei. Al respecto, el investigador del CONICET, Martín Becerra, destaca el hecho novedoso que, a diferencia de otros presidentes, que procuraban cerrar acuerdos con grupos locales, como Clarín, éste prefiere aliarse con megaempresarios del mundo de las TIC, como Elon Musk, que maneja X y ha desembarcado con sus satélites por estas tierras. También el presidente Milei se aprovecha de la influencia de las redes y los canales de streaming que, en muchos casos, superan a los medios tradicionales.
Por otro lado, también generarán consecuencias en el universo mediático del año entrante las profundas modificaciones introducidas por la actual administración. En primer lugar, la derogación del DNU 690/20, dictado en la pandemia por Alberto Fernández, por el cual se declaraban a las TIC servicios públicos, era un reclamo generalizado de las diferentes empresas del sector. Para ellas, esta categorización era un hecho maldito, similar al derecho de réplica para los medios gráficos. ¿Por qué el Estado debe fijar los precios de los servicios, porque una norma me obliga a publicar algo que no quiero? Violan la libertad de empresa y de prensa, resumen estos empresarios.
Paralelamente, el presidente Javier Milei ha dejado sin efecto las restricciones a las concentraciones mediáticas contenidas en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, ha profundizado la política de cielos abiertos y ha propuesto la derogación de la norma que limitaba la participación de empresas extranjeras en los medios locales. Esta y otras disposiciones forman parte de la denominada hojarasca normativa que debe ser dejada sin efecto.
En el mencionado discurso presidencial, Milei destacó que “…el optimismo tecnológico que se está dando en Argentina contrasta con muchos países desarrollados que cada día están más cerca de ser un infierno regulatorio”. A continuación explicó que somos el país con más unicornios tecnológicos de la región y que seremos el próximo hub de inteligencia artificial del mundo. Dentro del credo liberal se consideran inadmisibles las profusas regulaciones aplicadas en estos temas por la Unión Europea.
Para la aplicación de este tipo de políticas que permitirán delinear el mercado comunicacional de 2025, el gobierno aseguró la continuidad de la intervención del Ente Nacional de Comunicaciones. De este modo, se evitan los debates de un directorio integrado por fuerzas políticas opositoras, tal como ocurría en ese organismo. No son tiempos de deliberaciones ni de dudas. “Pueden subirse al tren del progreso, o ser arrollados por él”, resumió, sin demasiadas vueltas, Javier Milei.

Ricardo Porto

Punto final para el must carry; se ha consagrado la libertad…de discriminar. Una de las reglas tradicionales de los servicios de comunicación audiovisual es la obligación de los canales de TV por suscripción, ya sean cableoperadores o de televisión satelital, de incluir en su grilla de programación un conjunto de señales. A esta exigencia se la denomina must carry y acaba de ser derogada por la administración del presidente Javier Milei.
La Ley de Medios contenía estos principios generales. La reglamentación de la misma, establecida por los funcionarios del sector, disponía que las emisoras de pago debían ordenar sus grillas de acuerdo a su especificidad. Primero las señales de noticias, luego las deportivas, más adelante las infantiles, seguida de las musicales y, por último, las películas. Por lo demás, se establecía el orden de cada señal dentro de su categoría. Se mezclaba la sensatez con el exceso de reglamentarismo. Si bien era razonable que, por ejemplo, todos los canales informativos estuviesen agrupados; la ubicación de los mismos en la grilla y su ordenamiento interno constituían un exceso regulatorio.
Posteriormente, un heterogéneo conjunto de decretos y resoluciones fueron modificando la categorización de los canales de TV por suscripción. Con el tiempo, los cableoperadores dejaron de ser considerados servicios de comunicación audiovisual para ser calificados como servicios de tecnologías de la información y la comunicación. Por el contrario, los canales de TV satelital seguían siendo servicios de comunicación audiovisual.
Estas diferentes denominaciones conducían a diferentes regulaciones. Por ejemplo, los servicios de TIC no tenían obligaciones en materia de contenidos. Los servicios de comunicación audiovisual si. Para remediar esta polémica situación el Ente Nacional de Comunicaciones, ENACOM, estableció que los servicios de TV por suscripción, más allá que se difundan por cable o satélite, tenían la obligación de incluir en su grilla de programación un conjunto de señales audiovisuales.
Esta medida generaba un conjunto de consecuencias. Por un lado, la agrupación temática facilitaba a los televidentes la búsqueda de las diferentes señales. Por otro, impedía a las emisoras de pago discriminar a determinados canales. Por caso, los titulares de los medios no podían ubicar a un canal de noticias, cuya línea editorial no se compartía, en los últimos lugares de la grilla; allí donde ningún televidente llegaba.
Por otra parte, la inclusión de las señales locales en la programación de los medios de pago era muy importante en términos económicos. Su aparición en los principales medios de difusión tenía beneficiosos efectos comunicacionales y publicitarios. En ese contexto, no formar parte de la programación de esas emisoras conducía a la virtual desaparición de muchas señales.
¿Es razonable que estas reglas se modifiquen? Desde luego, las importantes transformaciones en el ecosistema comunicacional exigen una revisión permanente de las reglas de juego. Sin embargo, estos cambios normativos deben ser llevados a cabo por el Congreso Nacional, con la participación de los diferentes sectores involucrados. Es necesario tener presente y armonizar los intereses de los diversos medios de comunicación para diseñar un sistema institucional que promueva el pluralismo, la diversidad de voces y la sustentabilidad de las empresas periodísticas. No obstante, estos tiempos no se caracterizan por el apego a las deliberaciones y los acuerdos.
En una variante extrema del unilateralismo normativo, la medida ha sido adoptada por el ENACOM. Pero no como en las anteriores ocasiones, en donde hubo debates entre los 7 directores, representantes de distintas fuerzas políticas. En esta oportunidad lo ha hecho el interventor, en la soledad de su despacho.
El jurista Carlos Nino sostenía la idea de democracia deliberativa. Afirmaba que la legitimidad ética de este sistema radica en que las decisiones se toman en el marco de un debate en donde todos los interesados participan y opinan. Además, agregaba que este mecanismo tiene valores axiológicos. Las decisiones adoptadas de ese modo son mejores que las reflexiones aisladas de supuestos expertos.
Las medidas adoptadas recientemente poseen bajas credenciales democráticas y ciertas falencias técnicas. Consecuencia inevitable del elitismo regulatorio.

Ricardo Porto
La “Ley Clarín” ha sido convertida en hojarasca. El ministro de Desregulación y Transformación del Estado, Federico Sturzenegger, ha elaborado un proyecto de ley, recientemente enviado al Congreso, en donde se propone la derogación de un total de 63 normas, conocido como Ley Hojarasca.
En los fundamentos del proyecto, se afirma que la ley surge de “la necesidad de eliminar toda legislación que no se condice con los tiempos que corren ya sea por su carácter obsoleto, inútil, o por hacer sido superado por normas posteriores, por tratarse de legislación sobre temas de escasa relevancia o trámites inútiles que generan o incrementan costos para los ciudadanos”.
Entre las diferentes normas que se derogan aparecen leyes que fueron sustituidas y englobadas por otras más completas y modernas, leyes que fueron superadas por la tecnología o el paso del tiempo y leyes que limitan la libertad individual.
Dentro del paquete de normas a derogar se encuentran algunas vinculadas con los medios de comunicación. Por caso, una que regula las transmisiones de la TV a color, cuya eliminación resulta razonable. No obstante, se incluye también la derogación de la Ley 25.750, denominada de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales, popularmente conocida como “Ley Clarín”, ya que la norma procuraba proteger a diferentes medios de comunicación, entre ellos al Grupo Clarín.
En efecto, dicha ley determina que la propiedad de los medios de comunicación debe ser de compañías nacionales, permitiéndose la participación de empresas extranjeras hasta un máximo del 30% del capital accionario. Luego, se agrega que dicho tope podrá ser ampliado en reciprocidad con los países que contemplen inversiones extranjeras en sus medios de comunicación, hasta el porcentaje en que ellos lo permitan. Por último, la Ley 25.750, determina la inaplicabilidad del mecanismo de salvataje de empresas previsto en la Ley de Quiebras, denominado cramdown, a los medios de comunicación.
En verdad, esa norma reflejó un momento determinado de la historia de los debates políticos y legislativos en torno a la participación de empresas extranjeras en las empresas periodísticas locales.
Al respecto, cabe recordar que la vieja ley de radiodifusión aprobada por la dictadura excluía la participación de medios gráficos nacionales y extranjeros en el mercado de radios y TV nacionales. El entonces presidente Carlos Menem modificó la Ley 22.285 permitiendo el ingreso de grupos periodísticos nacionales en el escenario audiovisual. La presión de los empresarios locales impidió que la apertura incluyera a grupos extranjeros.
La evolución del ecosistema comunicacional puso en el centro de la escena a los cableoperadores; por entonces pequeños y medianos empresarios locales. La apuesta de ese momento de los principales grupos de medios nacionales consistía en adquirir la mayor cantidad de emisoras posibles, dado que las originales redes de TV comenzaban a permitir la oferta de Internet y otras tecnologías. En realidad, más que una emisora virtualmente se compraba un pueblo conectado, al que se le podía vender diversos servicios de red.
Desde luego, la fiebre del cable elevó los precios por las nubes y puso de manifiesto la necesidad de recurrir a financiamiento externo. Fue entonces que los empresarios locales apoyaron la firma de tratados de promoción y protección recíproca de inversiones por parte del presidente Carlos Menem. Se suscribieron acuerdos con los Estados Unidos, Francia, España, Italia y Países Bajos, entre otras tantas naciones.
La crisis del 2001 volvió a cambiar las cosas. Buena parte de los grupos mediáticos nacionales se encontraban fuertemente endeudados con acreedores extranjeros. Fue entonces que el Congreso Nacional sancionó la mencionada Ley 25.750 que, como fue señalado, limita la inversión extranjera en la propiedad de los medios de comunicación y, paralelamente, impide que los inversores extranjeros tengan la posibilidad de tomar hostilmente a las empresas de capitales nacionales que se encontraban en concurso preventivo y atravesaban serios problemas financieros, como consecuencia de la depreciación de sus activos en dólares, producida por la devaluación y el considerable endeudamiento interno y externo del sector.
El proyecto de ley enviado al Parlamento por el presidente Javier Milei sostiene que esta norma es de dudosa constitucionalidad, afirmando que “En un proceso de integración al mundo y donde se busca fomentar la inversión extranjera a los fines de promover el empleo, dicha norma debe ser derogada”.
Ciertamente, tomar esta decisión requiere un debate mayor que dejar sin efecto buena parte de las leyes obsoletas incluídas en el proyecto Hojarasca. Delimitar la participación de empresas extranjeras en los medios locales no es lo mismo que derogar normas sobre la TV en color, la microfilmación para guardar documentos gubernamentales, el otorgamiento de un premio en metálico a quien descubra una mina de carbón, instaurado en la época de la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento o la eliminación de la figura del padrinazgo presidencial.
Por lo demás, el ordenamiento jurídico es un sistema, un rompecabezas que se altera si se le quita o agrega una pieza. En efecto, derogar la Ley de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales sin modificar las disposiciones que limitan la participación de empresas extranjeras contenidas en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual resulta incongruente y, a la vez, podría generar efectos contrarios a los deseados.
La tarea legislativa no se parece a la de un jardinero barriendo la hojarasca. Más bien, se asemeja a la de un sofisticado chef, que sabe que si combina mal los ingredientes, el plato, inexorablemente, resulta indigesto.

“Inviten a la gente de Twitter a la próxima reunión” pidió el por entonces senador Miguel Pichetto a los secretarios de las comisiones de comunicaciones y asuntos penales, que estaban tratando el proyecto de ley que creaba el delito de usurpación de identidad digital. El legislador estaba preocupado porque en varias oportunidades se habían creado cuentas falsas con su nombre en Twitter. No obstante, la citación no pudo concretarse, ya que la empresa no tenía oficinas comerciales en el país. Tiempo después, tras largas gestiones, se logró convocar al responsable para América Latina de Twitter, que residía en México.

El juez Alexandre de Moraes, miembro del Supremo Tribunal Federal de Brasil, tuvo menos paciencia. La negativa de Elon Musk, titular de X, de designar un representante legal en Brasil y el incumplimiento de las órdenes de moderación de contenidos motivó una sanción a la empresa.

Así las cosas, el primer interrogante es acerca de la razonabilidad de la exigencia a una compañía de tener una sede física en el país en el cual opera. La segunda cuestión es más compleja. No se trata de aspectos formales de derecho societario. La acusación a la empresa, entre otras, es de formar parte de una asociación criminal que incita a diversos delitos, tales como el intento de tomar por asalto las instituciones democráticas al comienzo del mandato del presidente Lula.

Como consecuencia de ello, la justicia brasileña dispuso el bloqueo de X en todo el país. Para materializar tal determinación se exigió a diversas empresas tecnológicas adoptar medidas para impedir el acceso a esa red social. Además, se prohibió a los usuarios utilizar medios tecnológicos alternativos para eludir el bloqueo y acceder a X. El incumplimiento de la orden judicial podría generar multas de U$ 10.000 diarios. La inaudita extensión y severidad de la medida la torna injustificable.

La cuestión política está en el centro de la escena. El presidente Lula, después de que Elon Musk se negara a cumplir órdenes del tribunal, afirmó que “Cualquier ciudadano de cualquier parte del mundo que tenga inversiones en Brasil está subordinado a la Constitución y a las leyes brasileñas”. Por su parte, el ex mandatario Jair Bolsonaro ironizó: “Bienvenidos a Corea del Norte”.

Los sectores de la derecha brasileña acusan al Tribunal de querer silenciar las voces conservadoras. Un caso opuesto tuvo lugar días atrás en los Estados Unidos. La Corte Suprema de ese país objetó las leyes de los estados de Texas y Florida que cuestionaban la moderación de contenidos que realizaban las principales plataformas. La intención declarada de los redactores de esas normas era evitar que las redes, por entonces ligadas ideológicamente a los demócratas, eliminaran las voces de los republicanos.

El fallo del máximo tribunal estadounidense afirmó que esas normas vulneran la Primera Enmienda incorporada a la Constitución de ese país, que asegura la libertad de expresión, interpretando que esa garantía protege la discreción editorial de las plataformas de publicar o no determinada información. Para sustentar su postura los jueces aplicaron a estas redes las reglas tradicionales del derecho de la comunicación. Entre ellas, el viejo fallo Miami Herald vs. Pat Tornillo, en el cual el candidato a legislador por el Estado de la Florida solicitó al periódico su derecho de réplica para refutar acusaciones en su contra. Por entonces, la Corte no hizo lugar a esa solicitud, afirmando que la publicación compulsiva de una información es una forma de censura. Citando ese precedente, el máximo tribunal ratificó días pasados que, al igual que un medio de comunicación tradicional, las plataformas no están obligadas a publicar puntos de vista políticos contrarios a su voluntad.

Sobre el particular es interesante la visión disidente del Juez Alito que afirmó que el voto de la mayoría “asume irreflexivamente la verdad de la afirmación sin fundamento de Netchoice de que las plataformas de redes sociales que hoy en día utilizan algoritmos secretos para revisar y moderar una cantidad casi inimaginable de datos son tan expresivas como los editores de periódicos que marcaban textos mecanografiados con lápiz azul hace cincuenta años”.

Tal vez aquí resida el quid de la cuestión. Probablemente sea necesario repensar los criterios tradicionales de las teorías de la libertad de expresión que guiaron el debate público democrático en las últimas décadas y adaptarlos a la era de las plataformas digitales.

Nota publicada en elDial.com

Ricardo Porto
Introducción
Durante décadas, las sociedades democráticas han evaluado el rol de los medios de comunicación tradicionales, como los diarios, las radios y la televisión, de acuerdo a los principios de las diferentes teorías de la libertad de expresión. Institutos jurídicos tales como el derecho de réplica, el mercado libre de ideas, las cuotas de pantalla o la regulación de las redes de emisoras, entre otros, han estado presente en los marcos regulatorios del sector. En este orden de ideas, cabe preguntarse si estos postulados siguen siendo aplicables a una realidad comunicacional absolutamente diferente, fruto de las modificaciones producidas por las tecnologías de la información y la comunicación.

La visión liberal
Existen diferentes teorías que explican los fundamentos de la libertad de expresión. Entre las más importantes se encuentran la visión liberal y la que algunos denominan tesis del debate público robusto.
La teoría liberal se asocia fuertemente con el nacimiento institucional de la libertad de prensa, surgida en el constitucionalismo clásico, que consagra esta libertad como un derecho de los individuos frente al Estado. En ese orden, cabe destacar la importancia de la Primera Enmienda a la Constitución de los EE.UU, que garantiza que el Congreso no hará ley alguna que coarte la libertad de palabra o de imprenta, que tuvo gran influencia en las primeras constituciones latinoamericanas.
Esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se fundamenta, entre otras cosas, en la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los argumentos de John Milton, en su trabajo Aeropagítica. Todos estos aportes van a contribuir a la formación de la doctrina tradicional estadounidense en la materia, orientada a proteger al individuo frente al Estado, pero no frente a otros individuos.
En este contexto se desarrolla la teoría del mercado libre de ideas, por la cual se afirma que para conocer los méritos o excelencia de una idea o de una opinión, es necesario permitir que todas ellas se expresen y que puedan confrontarse entre sí. De este modo, la gente podrá evaluar y comparar las diferentes ideas y opiniones y optar por las que considere mejores. Esta es la forma de llegar a la verdad. El instituto del mercado de ideas se asocia con posiciones filosóficamente antiperfeccionistas, que demandan una postura neutral por parte del Estado, al que exigen abstenerse de promover o privilegiar algún tipo de moral determinada. Esta doctrina supone, como presupuesto básico, que no se impida la emisión de ninguna idea, con lo cual la visión liberal rechaza con fuerza todo tipo de censura. En la misma orientación, van a ser favorablemente reputadas las normas que despenalizan el desacato o las injurias y calumnias en asuntos de interés público.
Desde la visión liberal la consagración de la libertad de prensa sin censura previa conduce a una visión abstencionista por parte del Estado y la legislación. Se parte de la tesis de que la libertad de expresión está mejor protegida por la idea de libertad negativa; es decir el menor grado posible de legislación. “La mejor Ley de Prensa es aquella que no se dicta”, es una de las expresiones más representativas de los liberales.
Desde esta perspectiva, se sostiene una idea de pluralismo externo, que se manifiesta en la multiplicidad de voces que se expresan en el universo comunicacional. Para esta corriente de opinión el único pluralismo admisible es el que surge espontáneamente por la sola diversidad de medios de comunicación, que expresan libremente cada uno su propio punto de vista.
Consecuentemente con ello, se condena el pluralismo interno y se rechazan todo tipo de medidas que determinen la forma en cómo deben los medios brindar su información. Por caso, los liberales objetan la denominada doctrina de la equidad, consagrada en el célebre caso Red Lion, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, que exige a las radios y canales de TV brindar los diferentes puntos de vista existentes en los casos de interés público. Asimismo, cuestionan las leyes que regulan contenidos de la programación y las cuotas de pantalla, que exigen a los medios difundir porcentajes mínimos de música o películas nacionales, entre otras. Como consecuencia de ello, la visión liberal apuesta a la idea de autorregulación.
En la misma inteligencia, los liberales se oponen tenazmente al denominado derecho de réplica, rectificación o respuesta, que permite al ofendido por una información agraviante o inexacta ejercer su respuesta en el medio en donde tal información se difundió. Para la visión liberal, la imposición arbitraria de información es tan grave como la censura previa. Desde esa mirada, el derecho de réplica afecta la libertad pasiva del titular del medio, al obligarlo a publicar la respuesta del agraviado; a la vez que afecta su derecho de propiedad al no poder disponer libremente de los contenidos de su publicación.
Todo este bagaje conceptual de la visión liberal pone el eje en el emisor de información, más que en el receptor de la misma. Por ello, se desarrolla con especial énfasis la idea clásica de la libertad de expresión, antes que el derecho a la información, más centrado en el receptor de la misma.
En este contexto, una tendencia que va a aparecer tempranamente en esta corriente liberal es la asociación de los conceptos de libertad de expresión y derecho de propiedad. Ello ha sido producto de la concepción que ubica a la libertad de prensa en el titular del medio de comunicación. Desde esta perspectiva, diferentes medidas que afectan al titular de la propiedad de los medios van a ser vistas como ataques a la libertad de expresión. Así, los decomisos y allanamientos a las empresas periodísticas, pero también las medidas impositivas o el establecimiento de precios máximos a los diarios, van a ser considerados violatorios de la libertad de expresión. Así, se sostiene una visión particularmente amplia de las condenas a las formas indirectas de censura, contempladas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, considerando que, prácticamente, cualquier restricción a la propiedad o funcionamiento de un medio de comunicación constituye una afectación a la libertad de expresión.
Finalmente, cabe señalar que esta fuerte asociación entre la libertad de expresión y el derecho de propiedad va a estar presente en el pensamiento liberal también en lo referido a los monopolios, concentraciones de medios y defensa de la competencia. Dentro de esta corriente ideológica están quienes, a tono con la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión, condenan los monopolios comunicacionales, pero se oponen a que existan leyes específicas sobre el particular. Así, creen que las leyes generales de defensa de la competencia son los instrumentos legales adecuados para combatir a los monopolios. En una posición más extrema están quienes consideran que la concentración de medios a nivel nacional puede ser un factor que fortalezca la independencia editorial de los medios frente a los gobiernos, y a la vez, impida que las grandes multinacionales del ámbito de las comunicaciones arrasen con los valores y empresas locales.

La tesis del debate público robusto
El concepto debate público robusto fue enunciado por el juez Brennan en el célebre caso New York Times vs. Sullivan: “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”. Quienes defienden la tesis del debate público robusto asignan una gran importancia a la libertad de expresión, fundamentalmente en cuestiones vinculadas a los asuntos de interés público, dado que los sistemas democráticos suponen la toma colectiva de decisiones, lo que requiere una sociedad plenamente informada. En esto coinciden con la visión de los liberales. No obstante, a diferencia de estos, que consideran que la libertad de expresión se fortalece en la medida en que se limite la acción estatal, quienes sostienen la tesis del debate público robusto entienden que, en determinadas situaciones, el Estado puede ser un amigo de la libertad de expresión.
Owen Fiss es el principal exponente de esta visión. “El deber del Estado es preservar la integridad del debate público –básicamente de la misma manera que un gran profesor- sin adoctrinar, sin fomentar la Verdad, sino salvaguardando las condiciones para una verdadera y libre autodeterminación colectiva”. En este sentido, Fiss afirma que el rol del Estado es suplir las fallas del mercado, colocando en la agenda el debate de cuestiones que suelen ser silenciadas por las fuerzas económicas dominantes.
En rigor, la diferencia entre la visión liberal y la del debate público robusto no se reduce, simplemente, en una disímil concepción del rol del Estado. Por cierto, las diferencias son más profundas. La visión liberal considera que la defensa de la autonomía, la garantía de la libertad de expresión del orador, conducirá a un debate abierto y desinhibido. En una visión opuesta, Fiss considera que en las modernas sociedades capitalistas tal protección suele conducir a un debate público dominado y definido por quienes son económicamente más poderosos. “El enfoque que estoy defendiendo no se preocupa por la autonomía del orador, real o efectiva, sino por la calidad del debate público. Se orienta hacia los oyentes. La intervención se basa en el deseo de enriquecer el debate público”.
Alexander Meiklejohn, Cass Sunstein y Frank Michelman, entre otros, comparten esta visión de Owen Fiss. Por el contrario, Julio Rivera, quien defiende la tesis liberal expresada por Robert Post, denomina, críticamente, a esta corriente de opinión, teoría colectivista de la libertad de expresión, en donde la libertad de opinión es protegida no porque constituye una forma de autoexpresión o de autorrealización personal, sino porque es esencial para la autodeterminación colectiva. “De esta manera, la teoría colectivista promueve una concepción puramente instrumental de la libertad de expresión, según la cual toda reglamentación de este derecho debe ser evaluada en función de su impacto en el debate público y no en función del grado de restricción de la autonomía de un individuo o institución privada”.
Así las cosas, van quedando claras las diferencias entre la visión liberal y la del debate público robusto. Ronald Dworkin, sin calificarlas de este modo, aporta una visión que permite distinguir los dos enfoques de ambas corrientes de opinión. “Las teorías que se ocupan de proteger a los destinatarios, en general plantean lo que llamo un argumento basado en políticas públicas. Dicho de otro modo, sostienen que los periodistas deben gozar de ciertas facultades no porque tengan derecho a una protección especial, pues nadie lo tiene, sino para garantizar que la comunidad en su conjunto disfrute de un beneficio general…Las teorías que se inclinan en proteger al hablante, por su parte, plantean argumentos a favor de la libertad de expresión que se basan en principios. Sostienen que la posición especial de quien habla o escribe, en tanto persona que quiere expresar sus convicciones sobre asuntos de importancia social o política, le da derecho, con justicia, a una consideración especial, aunque la comunidad en su conjunto sufra por permitirle expresarse. Por consiguiente, hay un gran contraste entre una y otra posición: en la primera, el bienestar de la comunidad es el fundamento de la protección, mientras que en la segunda, el bienestar de la comunidad no es tenido en cuenta”.
Como puede apreciarse, los sostenedores de la tesis del debate público robusto, si bien conceden una importancia sustantiva a la libertad de expresión del orador, ponen especial énfasis en el receptor de la información. Por ello, desarrollan con singular amplitud el concepto de derecho a la información. Presentan, de esta manera, una concepción más social del fenómeno comunicacional, en donde se procura especialmente garantizar el acceso a la información. En ese contexto, además de considerar al derecho a la información un derecho en sí mismo, le confieren, también, un valor instrumental, al ser un prerrequisito para el ejercicio de otros derechos, como por ejemplo, el derecho a peticionar ante las autoridades o el derecho al sufragio. Asimismo, los sostenedores de la tesis del debate público robusto conceden una especial trascendencia al acceso a la información que se encuentra en poder del Estado. Por ello, afirman que dentro del derecho a la información, una categoría de singular importancia es el acceso a la información pública.
Otra de las características centrales de la tesis del debate público robusto es la justificación de la regulación de los medios de comunicación. Dicha postura representa una corriente de opinión que abandona la tesis liberal, según la cual la intervención estatal en la materia es vista como una amenaza a la libertad de expresión y la no intervención es tomada como sinónimo de libertad. Los partidarios de la teoría del debate público robusto entienden que la regulación sobre los medios de comunicación no necesariamente es sinónimo de restricción a la libertad de expresión. En este punto, citan, por caso, la Ley 26.511, por la cual se modificaron distintos artículos del Código Penal Argentino, atenuando fuertemente la responsabilidad criminal de las expresiones asertivas y las referidas a asuntos de interés público. Así, a través de esta regulación, se amplió de manera sustantiva la libertad de expresión. En este orden de ideas, consideran que la regulación no debe estar encaminada a impedir el discurso crítico ni alentar ningún tipo de censura; sino que el objetivo central de la legislación debe ser posibilitar el pluralismo, la diversidad, la apertura y democratización de los medios de comunicación.
Desde esta perspectiva, se formulan objeciones a la teoría del mercado libre de ideas, basada en el voto del juez Holmes y en las obras de Mill y Milton, que postula un sistema en donde las diferentes ideas compiten libremente entre sí, con el objetivo de llegar a la verdad. Los partidarios de la visión del debate público robusto consideran que este sistema no toma en cuenta las asimetrías de poder que existen en el mercado comunicacional, en donde los grandes grupos de poder económico, con singular frecuencia, suelen impedir que determinadas ideas sean expuestas en el foro público. Por ello, plantean la tesis de un mercado equitativo de ideas, en el cual se corrijan las asimetrías de poder y se logre una mayor equidad en la participación de distintas opiniones en el debate público. En ese orden, justifican el dictado de políticas regulatorias, encaminadas a promover no solo el pluralismo externo, sino también el pluralismo interno a los medios de comunicación.
Precisamente, esta doble concepción del pluralismo, -interno y externo- es un rasgo distintivo de los sostenedores de la tesis del debate público robusto. Los liberales, en cambio, sólo admiten un pluralismo externo, una suerte de pluralismo de propietarios, considerando que la sola existencia de diferentes medios de comunicación, con sus particulares perfiles y características, conducirá, automáticamente, al pluralismo comunicacional. Quienes defienden la tesis del debate público robusto, en cambio, consideran que uno y otro tipo de pluralismo son esenciales para el enriquecimiento del debate colectivo. En ese orden de ideas, valoran especialmente la Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión, emitidas por los Relatores sobre Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y de África, de 2007, que abona la tesis de las diversas facetas del pluralismo. Como señala Roberto Saba en dicho documento se expresa que la diversidad tiene una naturaleza compleja, que incluye diversidad del outlet –tipo de medios, y de la fuente –propiedad de los medios-; así como diversidad de contenido –media output. Del mismo modo, van a recurrir a la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión en donde se afirma que los monopolios u oligopolios en los medios de comunicación masiva representan un serio obstáculo al derecho de todas las personas a poder expresarse y a recibir información.
Uno de los ejes centrales de la tesis del debate público robusto es que exista una amplia pluralidad y diversidad de información. Sostienen que el control de los medios de comunicación en forma monopólica u oligopólica, al afectar seriamente el requisito de pluralidad en la información, frustra el debate colectivo. No obstante, a diferencia de la postura liberal, que considera que no deben existir normas antimonopólicas específicas en el ámbito de los medios de comunicación, bastando para ello las leyes generales de defensa de la competencia, los partidarios de la tesis del debate público robusto afirman que tales reglas, pensadas para relaciones de consumo, no resultan aptas para resolver aspectos referidos a la desconcentración de medios de comunicación, en donde está en juego el valor cívico de garantizar el pluralismo y la diversidad de las opiniones.
La admisión del pluralismo interno va a conducir a los defensores de la tesis del debate público robusto a valorar positivamente al derecho de rectificación, réplica o respuesta, considerando que dicho instituto permite ampliar los márgenes del debate colectivo, propio de toda sociedad democrática.
Por último, los partidarios de la tesis del debate público robusto apoyan decididamente las políticas públicas orientadas a limitar la aplicación del derecho penal a ciertas expresiones vertidas en los medios de comunicación. Si bien es cierto que en este punto hay una fuerte coincidencia entre esta postura y la visión liberal; existen, empero, diferentes fundamentaciones. Mientras los liberales valoran especialmente el fortalecimiento del emisor de información, los sostenedores de la tesis del debate público robusto ponen el acento en la ampliación de la discusión sobre los asuntos de interés público que tal proceso de despenalización trae consigo.

Redes y plataformas
La visión liberal y la tesis del debate público robusto han sido dos de las teorías más importantes que han guiado los debates en torno a la libertad de expresión en el pasado. Durante décadas, las sociedades democráticas han evaluado el rol de los medios de comunicación tradicionales, como los diarios, las radios y los canales de televisión bajo la luz de estas teorías. Por eso, cabe preguntarse si sus principales postulados son aplicables a una realidad comunicacional absolutamente diferente, fruto de las modificaciones producidas por las tecnologías de la información y la comunicación.
Sobre el particular, Martín Becerra y Silvio Waisbord afirman que “Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañías tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales”. En una postura similar, el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA ha señalado que “…la región carece de marcos regulatorios de telecomunicaciones y libertad de expresión compatibles con la realidad actual de las tecnologías digitales”.
Tal vez, una de las diferencias más importantes entre la lógica del derecho de la libertad de expresión que pretendió regular a los medios de comunicación tradicionales y los desafíos jurídicos que presentan las plataformas digitales actualmente, sea su vinculación con la cantidad de información. Mientras que la teoría clásica partió de la base de la escasez y pretendió garantizar más y mejor información, la sociedad de la era de las redes, por el contrario, enfrenta los riesgos de la sobredosis de información. En efecto, institutos tales como el derecho de réplica, la cuota de pantalla, la regulación de las cadenas de emisoras, la defensa de la competencia, o incluso medidas técnicas, como la administración del espectro radioeléctrico, la reserva de frecuencias para prestadores sin fines de lucro o la adjudicación de licencias, con el objetivo de garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, parten del supuesto tácito de la escasez.
Actualmente, sucede todo lo contrario. La cantidad de información que circula por las redes es de tal magnitud que resulta imposible procesarla y asimilarla. En ese orden de ideas, si bien Internet indudablemente ha potenciado la libertad de expresión al permitir que millones de personas reciban y difundan informaciones e ideas; a la vez, las desigualdades en el acceso a las redes, la concentración de las plataformas y la viralización de fake news y discursos de odio, entre otros elementos, han generado diversos efectos disvaliosos para el debate público. Por ello, cabe preguntarse si, finalmente, esta ampliación de la comunicación fortalece o debilita la democracia. Esto interpela a los institutos tradicionales del derecho de la comunicación, que pretenden preservar esa forma de gobierno. Como ha señalado Daniel Innerarity “La democracia requiere una conversación de calidad y un espacio público que la permita y fomente. La digitalización está implicando una modificación tan radical que exige pensar desde categorías nuevas sobre cómo se realiza ese diálogo que tan necesario es para el desarrollo de la democracia”.
Por su parte, Byung Chul Han expresa que la información por sí sola no explica el mundo, sino que, incluso, a partir de un punto crítico lo oscurece. Recibimos la información con la sospecha de que su contenido pueda ser diferente y esto genera desconfianza. La sociedad de la información es la sociedad de la desconfianza, resume. Luego, agrega que la pérdida de la fé en la verdad conduce a un nuevo nihilismo, que es fruto de las distorsiones de la sociedad de la información. “El nuevo nihilismo no supone que la mentira se haga pasar por verdad o que la verdad sea difamada como mentira. Más bien socava la distinción entre verdad y mentira”. En ese orden de ideas, advierte que las noticias falsas no son mentiras, sino que atacan a la propia facticidad. En tal sentido, ejemplifica su postura diciendo que cuando Donald Trump afirma sin tapujos cualquier cosa que le convenga, no es el clásico mentiroso que tergiversa de manera deliberada las cosas, sino que es indiferente a los hechos. Finalmente, Han advierte la incompatibilidad de la democracia con esta nueva forma de nihilismo.
Ciertamente, las redes y plataformas digitales desempeñan un rol central, no solamente en la difusión de la información, sino en el ordenamiento y organización de la misma. Por lo cual, resulta determinante analizar su comportamiento y el impacto de sus actividades en el debate público. Entre ellas, pueden señalarse la que deciden excluir o limitar algunas voces, jerarquizar ciertos contenidos, recomendar a los usuarios determinada información, reducir el alcance de algunas expresiones y etiquetar a ciertos comunicadores, entre otras.
Todas estas conductas, más allá de ciertas justificaciones, pueden afectar la integridad del debate público sobre el cual se asienta la democracia. Incluso algunas medidas que pueden parecer inocuas, como por ejemplo las recomendaciones que hacen las plataformas a los usuarios, sin perjuicio de ciertos aspectos positivos, conduce a que estos solo reciban información de su preferencia, con lo cual se forman burbujas de personas que comparten valores similares. Como señala Van Dijck, esto lleva a una suerte de fragmentación social, que afecta seriamente el pluralismo y la diversidad de voces. Tema de central importancia en la regulación democrática en materia de comunicaciones.
Concordantemente con ello, las burbujas informativas contribuyen a la polarización política. Como expresa Jorge Bercholc, la limitación de la diversidad de opiniones conduce a que los diferentes grupos refuercen sus propias convicciones previas. “La dinámica y rapidez de los mensajes no se correlaciona eficazmente, por su reduccionismo, con la complejidad de los temas que se tratan; ello lleva a simplificaciones extremas de los argumentos que ayudan a la polarización.” Coinciden con esta visión, Ernesto Calvo y Natalia Aruguete, señalando que la polarización se combina con la dinámica propia de las burbujas de las redes sociales, en la cual las noticias que generan un efecto emotivo basado en la indignación circulan más rápidamente en comunidades que se las envían y se indignan en conjunto.
Han, por su parte, explica que la fragmentación social que se produce como consecuencia del accionar de las plataformas conduce a la tribalización de la red. “Las tribus digitales hacen posible una fuerte experiencia de identidad y pertenencia. Para ellas, la información no es un recurso para el conocimiento, sino un recurso para la identidad”. Luego, agrega que los colectivos identitarios tribalistas rechazan todo discurso, todo diálogo, por lo cual el entendimiento ya no es posible. “La comunicación actual es cada vez menos discursiva, puesto que pierde cada vez más la dimensión del otro. La sociedad se está desintegrando en irreconciliables identidades sin alteridad. En lugar de discurso, tenemos una guerra de identidades…Ya no nos escuchamos. Escuchar es un acto político en la medida en que integra a las personas en una comunidad y las capacita para el discurso. Crea un nosotros. La democracia es una comunidad de oyentes. La comunicación digital como comunicación sin comunidad destruye la política basada en el escuchar. Entonces, solo nos escuchamos a nosotros mismos. Eso sería el fin de la acción comunicativa”.
Por otra parte, es pertinente advertir la incidencia de ciertos aspectos comerciales en la fragmentación producida en el ecosistema digital. Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Americana de Derechos Humanos ha tomado nota que el auge de discursos es acelerado por el modelo de negocios de las plataformas, a las que les puede resultar funcional, e incluso rentable, la polarización y la conflictividad social, en la medida en que su diseño estaría en parte orientado a conservar y aumentar la atención de los usuarios y mantenerlos en ellas.
Además de la tribalización de la red, la viralización de los discursos de odio y las fake news, existe otra complicación más para el enriquecimiento del debate público, como consecuencia de ciertas conductas que adoptan las redes. En efecto, existen algunas plataformas que parecen alentar un mundo sin noticias. Esto se debe a varias causas. Por caso, la exigencia de los medios de comunicación tradicionales a las redes de exigir un pago por el uso de sus noticias, las responsabilidades que le asignan ciertas leyes, la demanda de los consumidores que exigen entretenimiento y los modelos de negocios de algunas plataformas que proponen una realidad tipo Disneylandia, como un juego, alejada del mundo real, entre otras causas. De acuerdo al informe realizado por Digital News Report, basado en datos de 46 mercados, entre los que se incluye la Argentina, se ha agudizado la desconfianza, el hartazgo y el desinterés frente a las noticias en los diferentes países. Esta evasión selectiva aumentó significativamente en los últimos años, especialmente en Brasil y el Reino Unido.
Todas este variado y heterogéneo conjunto de conductas de las plataformas inciden en el debate público y, en consecuencia, afectan el modelo tradicional de democracia, que supone ciudadanos bien informados sobre los asuntos de interés público, que toman decisiones racionales. Por lo demás, existen fundadas sospechas de falta de transparencia y discrecionalidad de las decisiones adoptadas por las redes en las diferentes actividades que supone la curación y moderación de contenidos. El Relator de la ONU sobre el derecho a la libertad de opinión y expresión ha señalado que las plataformas son reguladores enigmáticos que establecen una especie de ley de las plataformas en las que es difícil percibir elementos tales como claridad, coherencia, rendición de cuentas y reparación.
En otro orden, es posible vincular ciertas conductas adoptadas por las plataformas con elementos macroeconómicos. Esteban Zunino, por caso, afirma que la concentración económica consolida una centralización geográfica de la producción con consecuencias sobre el temario y los encuadres de los asuntos públicos. “El corolario resulta obvio: la multiplicidad de pantallas no es sinónimo de ruptura de la posición dominante de los grupos mediáticos de mayor escala. En tanto, la homogeneidad de contenidos informativos sobre los asuntos públicos puestos en circulación resulta contradictoria con la premisa del pluralismo, aún en un ecosistema que multiplicó la oferta y diversificó los consumos”. Así las cosas, un esquema de medios dominados por un grupo pequeño de corporaciones globales que intervienen en los flujos informativos a través de una programación algorítmica opaca la calidad del debate público en la democracia. Para algunos tiene lugar una suerte de feudalismo de plataformas que monopolizan la distribución de información en el mundo.
Finalmente, la centralidad de las plataformas en el discurso público pone en cuestión uno de los principales postulados de la tesis liberal clásica, que coloca al Estado como la principal amenaza a la libertad de expresión. Sobre el particular, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. Allí, entre otras cosas, se expresa que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. En esta inteligencia, el documento de los Relatores, además de condenar enfáticamente todo tipo de regulación estatal que pueda afectar la libertad de expresión, advierte los riesgos para el pluralismo y la diversidad de voces que pueden derivarse del rol de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas.

Conclusión
En el trabajo se presentaron dos de las corrientes filosóficas más importantes dentro de la teoría de la libertad de expresión, como son la visión liberal y la tesis del debate público robusto. Más allá de las diferencias que existen entre ellas, ambas posturas procuran asegurar el derecho a la comunicación, el pluralismo y la diversidad de voces partiendo del supuesto tácito de la escasez de información. Sus principales institutos jurídicos, tales como el derecho de réplica, el mercado libre de ideas, las cuotas de pantalla, la regulación de las redes de emisoras, la defensa de la competencia, o incluso medidas técnicas, como la administración del espectro radioeléctrico, la reserva de frecuencias para prestadores sin fines de lucro o la adjudicación de licencias, entre otras, asumen tácitamente que la información es un bien escaso y que se debe distribuir equilibradamente.
Esta concepción, además, se sustentaba en el hecho fáctico de la finitud del espectro y los enormes costos que demandaba instalar medios de comunicación, como la televisión, la radio o los periódicos. Además, en ese contexto, era el Estado, a través de la concesión de licencias, quien autorizaba el funcionamiento de las emisoras audiovisuales. También, en ciertas ocasiones, el sector público intervenía en la asignación de papeles para los diarios.
Finalmente, cabe señalar que este esquema institucional procuraba diseñar un modelo de discurso público que, a la vez, respondía a una determinada concepción de democracia.
Todo cambió con el advenimiento de Internet, las redes sociales y las plataformas. Una primera diferencia reside en la cantidad virtualmente ilimitada de información que circula por las múltiples y diversas pantallas. Esto vino acompañado de un crecimiento exponencial de un heterogéneo conjunto de medios. Ahora, todos pueden difundir y recibir información desde diferentes dispositivos, prácticamente, sin limitaciones.
Por otro lado, el poder de las grandes empresas del ámbito de las TIC supera en muchos casos al que detentan los Estados. Paralelamente, tiene lugar un evidente proceso de concentración de los principales actores del mercado que, además de las implicancias económicas, afecta el pluralismo y la diversidad de voces.
Por cierto, este nuevo escenario pone en crisis los tradicionales institutos de las teorías de la libertad de expresión que estuvieron presentes durante décadas y que procuraron moldear el discurso público democrático sobre la base de un conjunto determinado de valores. Fundamentalmente, que los individuos, libres e informados, tomasen decisiones racionales sobre los asuntos de interés público. En la base de esta concepción política subyace una cierta idea de la verdad.
Por el contrario, como señala Han: “En el orden digital, la verdad deja paso a la fugacidad de la información. Hoy vamos a tener que conformarnos con la información. Es evidente que la época de la verdad ha terminado… En la sociedad actual, los ciudadanos ya no son capaces de creer en un fondo común de discusión que permita iniciar una discusión. Ya no pueden siquiera suponer que han participado en esta discusión como miembros de la misma comunidad. La esfera pública que Arendt y Habermas presentan como ideal no existe….La democracia no es compatible con el nuevo nihilismo. Presupone un discurso de la verdad”.
Ciertamente, algunos aspectos de las redes sociales han contribuido a la desintegración del debate público que está conduciendo a la relativización de la idea de verdad. Daniel Innerarity explica que la democracia supone una ciudadanía bien informada e implica que personas con perspectivas diversas se encuentren para debatir y buscar soluciones comunes a través del diálogo y la participación. “Al determinar qué información se muestra y se consume, las tecnologías de IA utilizadas por las plataformas digitales y otros canales pueden contribuir a fomentar la desinformación y el discurso de odio, crear cámaras de eco que llevan a los individuos a un estado de aislamiento intelectual en el que no hay lugar para el diálogo, erosionando así el pensamiento crítico y perturbando la democracia”.
El rol determinante de las plataformas en el debate público permite cuestionar concepciones tradicionales en la teoría de la libertad de expresión que colocaban al orador en el centro de la escena. Owen Fiss ya se había referido a esta cuestión, antes de la explosión de las redes sociales, señalando que la protección del orador no necesariamente mejora la calidad del debate público. “La Tradición supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá un reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. Desde la perspectiva del orador de la esquina de la calle, ese presupuesto puede parecer lo suficientemente plausible. Pero cuando nuestra perspectiva se traslada, como insisto que se debe hacer, de la esquina de la calle a, por ejemplo, la C.B.S, ese supuesto se vuelve sumamente problemático. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión- pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo…Como orador, la CBS puede reclamar la protección de la autonomía…y, sin embargo, el ejercicio de esa autonomía puede no enriquecer, sino más bien empobrecer el debate público”.
En este orden de ideas, pueden advertirse los riesgos de considerar oradores a las plataformas. Por ello, resulta problemática la visión, un tanto dogmática, de la postura adoptada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el reciente caso en donde se cuestionan las leyes de Texas y Florida que procuran regular el rol de empresas como Facebook o Youtube. El fallo, más allá de una serie de razonables cuestionamientos a esas normas, asemeja las redes sociales a los medios de comunicación tradicionales y le aplican los viejos institutos jurídicos en materia de libertad de expresión. De ese modo, no se advierte en toda su dimensión la centralidad de las plataformas en el actual ecosistema comunicacional.
Así las cosas, cabe preguntarse cuáles deberían ser las características del nuevo debate público democrático en la era de las plataformas. Por lo pronto, el objetivo central de las diferentes teorías clásicas de la libertad de expresión que estuvieron presente en el pasado, que consistía básicamente en expandir la circulación de la información, debería ser revisado y actualizado, teniendo presente que la afectación de la deliberación social no es consecuencia de la escasez de información.
Habrá que reformular los tradicionales institutos jurídicos y diseñar nuevas herramientas legales para los actuales desafíos que plantean las redes sociales. El viejo derecho de la comunicación necesita ser reconstruido. El punto de partida para diseñar las bases de un moderno debate público democrático consiste en animarse a repensar, de una manera más compleja y sofisticada, el sentido y alcance de la libertad de expresión.

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Ricardo Porto
Las reuniones más interesantes del Senado suelen ser las que realiza la Comisión de Acuerdos, en las cuales se entrevista a los futuros jueces. Tal vez, el atractivo reside en que se invierten los roles. Los aspirantes a magistrados ocupan el banquillo en donde se los interroga. Una de las preguntas que nunca falta es si los jueces deben pagar el impuesto a las ganancias. Más allá de lo que disponga la normativa vigente, saben que una respuesta negativa haría peligrar su acuerdo. Pero, saben también que estar totalmente de acuerdo con la imposición de ese gravámen le podría traer problemas en el frente interno. Por eso, algunos de los futuros jueces suelen recurrir al lenguaje barroco del derecho, intentando brindar una postura equilibrada que deje contento a ambos sectores. No siempre lo logran.
Miguel Pichetto, cuando ocupaba una banca en el Senado, solía decirle a los aspirantes a magistrados que todos conocían sus antecedentes y sus logros académicos que, por otra parte, ya habían sido ponderados en el Consejo de la Magistratura al avalar sus candidaturas. El objetivo de la reunión, solía recordarles Pichetto, era tener un encuentro cara a cara para apreciar su personalidad para ocupar un cargo, que no solo demanda expertise técnico, sino también sentido común y cintura política.
Las audiencias para jueces de la Corte Suprema son las más atractivas. Para empezar, tienen lugar en la sala principal. Se deja el Salón Rosado, Eva Perón, en donde se realizan la mayoría de las reuniones y se pasa al Salón Azul, el más imponente recinto del Senado, el de los grandes eventos. Allí estuvieron, en 2016, Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz contestando decenas de preguntas sobre múltiples cuestiones jurídicas. La audiencia, por lo demás, significó una ratificación del proceso de designación reglamentario, dejando atrás el intento de acudir al atajo del decreto presidencial.
Por el mismo Salón Azul pasaron en su momento Elena Higton de Nolasco, Carmen Argibay y Ricardo Lorenzetti. La primera de ellas inauguró la presencia femenina en el máximo tribunal en tiempos democráticos. Argibay, por su parte, fue designada en junio de 2004, pero no juró hasta dejar su lugar como miembro del Tribunal Criminal Internacional que juzgó crímenes de guerra en la ex-Yugoslavia. Por entonces, su designación estuvo rodeada de la controversia que generó su postura a favor del aborto. Lorenzetti, a diferencia de sus colegas, no provenía del ámbito judicial. Fue quien menos impugnaciones recibió y exhibía su pasado como abogado, jurista y docente. Finalmente, Eugenio Zaffaroni fue el único juez de la Corte Suprema cuya audiencia se celebró en un lugar distinto. El 6 de octubre de 2003, en el Salón Manuel Belgrano, cuya apariencia se asemeja a un antiguo cine de barrio, durante más de 7 horas fue sometido a un intenso cuestionario, en donde, entre otras cosas, se objetaba su postura “garantista”.
Ahora es el turno de Ariel Lijo y Manuel García-Mansilla, quienes defenderán sus postulaciones el 21 y 28 de agosto próximos, respectivamente. Según un informe difundido por el Ministerio de Justicia que conduce Mariano Cúneo Libarona, Ariel Lijo recibió 3.578 adhesiones y 328 impugnaciones, mientras que Manuel García-Mansilla contó con 3.129 avales y 110 observaciones. Más allá de los números, existe una controversia política mucho mayor con la candidatura de Lijo que con la de García Mansilla. Otra diferencia importante entre ambos candidatos tiene que ver con el objeto de evaluación de los postulantes. Mientras que, por un lado, se examinará el desempeño de Ariel Lijo como juez federal, Manuel García Mansilla pondrá sobre la mesa su producción académica, desde la Universidad Austral y su rol como abogado especializado en derecho público, de la energía y comercial, entre otras ramas.
Las audiencias públicas de agosto, que realizará la comisión de Acuerdos del Senado, presidida por la dirigente del PRO, Guadalupe Tagliaferri, están despertando un particular interés. En primer lugar por lo que puedan expresar los aspirantes a la Corte, pero también por las posturas que adoptarán los miembros de la comisión. Entre sus 17 integrantes se encuentran los kirchneristas Anabel Fernández Sagasti, José Mayans, Alicia Kirchner y Juliana di Tullio; los radicales Martín Lousteau, Pablo Blanco y Carolina Losada; los peronistas disidentes Juan Carlos Romero y Carlos Espínola, entre otros. El único oficialista es el jefe de La Libertad Avanza en la Cámara alta, Ezequiel Atauche.
No obstante, a diferencia de lo que suele ocurrir, lo que pase en la comisión no necesariamente adelantará lo que sucederá en el recinto, ya que no existen bloques o partidos que apoyen o rechacen a los candidatos, sino que el voto lo decidirá individualmente cada senador o senadora. Además, hay que recordar que se requieren dos tercios de votos para elegir a los jueces, lo cual complica aún más el panorama.
No obstante, entre tanta incertidumbre aparece una certeza. Todos estos debates tendrán una gran exposición pública y ello suele acarrear consecuencias políticas. Muchos recuerdan que la designación de Alejandra Gils Carbó como Procuradora General de la Nación fue como consecuencia, entre otras cosas, de una controvertida actuación en la Comisión de Acuerdos por parte de Daniel Reposo, quien había sido anteriormente propuesto por la entonces presidenta Cristina Fernández de Kirchner.
Si se pretende traer ejemplos más recientes, y sin perjuicio de que se trata de otro país y otro cargo, el debate entre Joe Biden y Donald Trump transformó el proceso electoral en los Estados Unidos. En nuestro caso, estando tan abierto el resultado de las candidaturas de Airel Lijo y Manuel García Mansilla, lo que suceda en pocos días en el Salón Azul del Senado puede tener derivaciones políticas insospechadas.

Humor negro mezclando cancer y pedofilia; chistes de mal gusto ridiculizando a Pepe Cibrián, cuando, con motivo de la Ley de Matrimonio Igualitario, reclamó su derecho a la adopción, afirmado que la opción era: “Calle o Pepe”. Esto sucedió días atrás en dos de los canales de streaming más vistos, Neura y Olga. En otros medios similares se suelen difundir imágenes y comentarios agraviantes, ofensivos y discriminatorios. Se trata de un espacio audiovisual que funciona, virtualmente, sin ningún tipo de límites.
Por otro lado, los servicios de video a demanda, como Netflix, Disney, HBO o Amazon, entre otros, cuentan con mecanismos tecnológicos que permiten a las familias decidir qué tipo de series y películas se recibirán en sus hogares. En cierto modo es un formalismo, dado que suelen ser los hijos quienes les enseñan a sus padres a manejar los modernos aparatos de TV.
Por su parte, los canales de cable y TV satelital, como Cablevisión o DirecTV, al ser considerados servicios de tecnologías de la información y la comunicación, no están sujetos a la regulación de contenidos tradicional.
Finalmente, los viejos canales de TV abierta, como Telefé o Canal 7, deben cumplir con una minuciosa reglamentación, en la cual, entre otras cosas, dentro del horario de protección al menor, se les impide difundir contenido violento, materiales truculentos o morbosos, escenas sexuales, de desnudez y lenguaje adulto fuera de contexto, programación que induzca al consumo de drogas, etc. Se trata de un listado tan extenso como inclumplido.
En principio, se trata de cuatro tipos de medios audiovisuales diferentes. No obstante, la convergencia tecnológica ha borrado las diferencias específicas de cada modalidad, haciendo que todos ellos se reciban por múltiples y variados dispositivos.
Esta circunstancia plantea el interrogante acerca de la razonabilidad del diferente marco regulatorio vigente. Los canales de streaming, los servicios de video a demanda y los medios de suscripción por cable o satélite, virtualmente, carecen de regulación de contenidos. Por el contrario, la TV abierta está sujeta a una fuerte regulación.
Si se quiere problematizar aún más la situación, cabe señalar que los videos que se difunden por Youtube, Tik Tok, Instagram y otras redes y plataformas funcionan con escasas medidas de contralor. Lo mismo sucede con los influencers, que aconsejan sobre salud y estilos de vida.
Desde luego, se trata de un tema sumamente complejo que está siendo debatido en todo el mundo. El desafío es conciliar la libertad de expresión con otros valores, tales como el honor, la intimidad, la protección a los menores y la salud pública, entre otras cuestiones.
En nuestro país, la legislación es contradictoria y obsoleta. Además, el tema no está en la agenda del Congreso. Aunque, en realidad, observando los últimos debates parlamentarios, esto termina siendo una buena noticia.