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El próximo jueves 11 de septiembre el gobierno realizará un sorteo. Ese día el azar distribuirá los espacios de publicidad en radio y televisión entre los diferentes partidos políticos que participarán de las elecciones nacionales legislativas que se celebrarán el 26 de octubre. Las emisoras de radio AM y FM, los canales de TV abierta y por cable y las señales audiovisuales deberán ceder gratuítamente, para tal fin, 2.160 segundos por día. El 50% de ese tiempo es asignado de manera igualitaria entre todas las agrupaciones partidarias. El 50% restante se distribuye de manera proporcional, teniendo presente los votos obtenidos por cada fuerza política en la anterior elección legislativa. Por otro lado, la normativa electoral prohíbe la contratación privada de espacios en los mencionados servicios de comunicación audiovisual. De este modo, se procura una equilibrada distribución de la publicidad entre las diferentes fuerzas políticas y se evita que los partidos económicamente más poderosos acaparen el escenario audiovisual.

Quienes se han opuesto sistemáticamente a estas medidas han sido, precisamente, las emisoras radiales y televisivas. Sostienen que se trata de una tormenta perfecta. Deben ceder gratis parte de sus espacios, no pueden comercializar publicidad política en forma privada y, para colmo, los restantes medios de comunicación no tienen este tipo de limitaciones.

La justicia ha hecho lugar a sus reclamos. La jueza Romilda Servini en un fallo dictado tiempo atrás, si bien reconoció la razonabilidad de la legislación electoral, que pretende nivelar la participación política y evitar que los poderosos acaparen el debate público, señaló que su instrumentación viola el principio de igualdad ante la ley que consagra la Constitución Nacional. Ello es así, ya que son solamente las emisoras de radiodifusión tradicionales las que deben otorgar sin costo alguno espacios publicitarios. Los diarios y los medios digitales, como las redes sociales y los portales de Internet, en cambio, no cuentan con esa obligación, a pesar de la importancia que todos ellos tienen en el terreno de la comunicación política. En este orden de ideas, la jueza señaló que: “No son las empresas privadas licenciatarias de los espacios de radio y televisión quienes deban cubrir los gastos que demande la propaganda política de un acto eleccionario, sino que debe ser soportado por el Estado, para lograr el equilibrio entre los competidores de la contienda electoral”. 

En rigor, las diferentes obligaciones que tienen los distintos medios que conforman el heterogéneo ecosistema comunicacional constituyen el hecho más cuestionable de la normativa electoral. Mientras que la mayor parte de la reglamentación está destinada a las viejas emisoras de radiodifusión, la enorme variedad de los nuevos actores de la comunicación virtualmente no tienen regulación alguna. Desde luego, tampoco existen normas específicas que condenen el uso inadecuado de la inteligencia artificial y otro tipo de tecnologías que pueden afectar el proceso electoral. 

Así las cosas, dentro de pocos días asistiremos a una campaña proselitista con reglas de juego parciales, controvertidas y poco actualizadas. No se trata de un tema de poca importancia. La democracia supone un esquema institucional en donde personas informadas por fuentes diversas toman decisiones racionales sobre asuntos de interés público. En este contexto, la publicidad política distribuída de manera caótica y con normas inadecuadas, poco contribuye a lograr ese ideal.

Mauricio Macri decide bajar de la competencia electoral a la candidata a legisladora por su espacio político, Silvia Lospenato. El gobernador bonaerense Axel Kicillof reconoce que el peronismo no tiene propuestas. En verdad, nada de eso sucedió. Se trata de vídeos falsos realizados con Inteligencia Artificial, conocidos como deepfakes. Desde luego, este tipo de mecanismos utilizados en tiempos de elecciones no son novedosos. En 2005, el por entonces primer candidato a legislador porteño del ARI, Enrique Olivera, fue denunciado injustamente por tener dos cuentas bancarias de casi US$ 2.000.000 que no estaban detalladas en su declaración jurada de bienes. Daniel Filmus también fue víctima de este tipo de maniobras durante la campaña electoral para jefe de gobierno de la CABA. Los porteños recibían una llamada en donde se les preguntaba si sabían que el padre del candidato justicialista era un arquitecto vinculado a Sergio Schoklender. 

Las falsas acusaciones son moneda corriente en tiempos de campaña. El hecho diferenciador que aportan las nuevas tecnologías de la información y la comunicación es la sofisticación del engaño y la masiva viralidad a través de diferentes plataformas. Al respecto, uno de los problemas es que la legislación electoral vigente tiene muy pocas regulaciones en torno a las redes sociales. Casi toda su estructura jurídica está basada en los medios de comunicación tradicionales, como la radio, la TV y los diarios. En lo referido específicamente a esta clase de ardides, el artículo 140 del Código Electoral impone penas de prisión de dos meses a dos años al que con engaños indujere a otro a sufragar en determinada forma o a abstenerse de hacerlo. 

Días atrás, el abogado constitucionalista Andrés Gil Domínguez presentó una acción judicial de amparo en donde, luego de explicar detalladamente cómo este tipo de tecnología puede alterar la integridad del proceso electoral, le solicita al Estado Nacional, específicamente a la Subsecretaría de Asuntos Políticos de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que adopte las medidas efectivas que prevengan, alerten y hagan cesar de forma urgente la difusión de deepfakes o uso no autorizado del servicio de clonación de voz y rostro con Inteligencia Artificial respecto del proceso electoral nacional de renovación parcial de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores que se celebrará el 26 de octubre de 2025. Entre las diferentes medidas que propone, están la remoción rápida de contenidos falsos, el etiquetado obligatorio de contenidos generados por IA, diversas sanciones a infractores y cuentas maliciosas, el bloqueo territorial y la cooperación de plataformas extranjeras y el derecho de réplica digital, entre otras.

En verdad, como recuerda Gil Domínguez en su escrito, la difusión de videos generados con IA en contextos electorales no sólo ocurre en la Argentina sino que se trata de un fenómeno global. De hecho, un informe elaborado por la Universidad de Stanford advirtió que los deepfakes políticos ya están afectando los procesos electorales en todo el mundo. Por caso, se utilizaron en las elecciones presidenciales de los Estados Unidos, en donde se enfrentaron Donald Trump y Kamala Harris y en el proceso brasileño protagonizado por Lula da Silva y Jair Bolsonaro.

Una de las dificultades que plantea la condena a estas maniobras tecnológicas es la posible afectación de la libertad de expresión. El dilema es asegurar este derecho, vital en toda sociedad democrática, y paralelamente, preservar la integridad y transparencia del debate electoral. En cierto modo, como señala el historiador israelí Yuval Noah Harari, son los problemas que genera la sobreadundancia de información que llegó de la mano de la revolución digital. En tal sentido, recuerda que en el pasado la censura funcionaba bloqueando el flujo de información, mientras que en el Siglo XXI lo hace inundando a la gente con datos irrelevantes.

Teniendo presente que actualmente la cantidad de información que circula por las redes es de tal magnitud que resulta imposible procesarla y asimilarla, los expertos en libertad de expresión se preguntan si, finalmente, esta ampliación de la comunicación fortalece o debilita la democracia, dado que este sistema requiere una conversación de calidad, en donde personas bien informadas toman decisiones racionales sobre asuntos de interés público.

El filósofo surcoreano Byung Chul Han es pesimista: “En el orden digital, la verdad deja paso a la fugacidad de la información…Es evidente que la época de la verdad ha terminado… En la sociedad actual, los ciudadanos ya no son capaces de creer en un fondo común de discusión que permita iniciar una discusión. Ya no pueden siquiera suponer que han participado en esta discusión como miembros de la misma comunidad. La esfera pública que Arendt y Habermas presentan como ideal no existe….La democracia no es compatible con el nuevo nihilismo. Presupone un discurso de la verdad”. 

Ricardo Porto

El Supremo Tribunal Federal de Brasil acaba de modificar las reglas de juego de la libertad de expresión en las redes a partir de la declaración parcial de inconstitucionalidad del artículo 19 del Marco Civil de Internet. Al respecto, cabe preguntarse cómo impactará el fallo en la región y cuáles son las similitudes y diferencias con nuestra legislación.

Los tres principios de la libertad de expresión en Internet

Las posturas más robustas en materia de libertad de expresión en Internet en nuestra región se basan en tres principios fundamentales. El primero de ellos consiste en no responsabilizar a las plataformas por los contenidos de terceros que difunden. En segundo lugar, se afirma que las mismas tienen una responsabilidad de tipo subjetiva, considerando que no deben monitorear la información que circula en ellas y que sólo están obligadas a bajar contenidos cuando son notificadas que algunos de ellos vulneran determinados derechos, tales como al honor, a la intimidad o a la imagen, entre otros. Finalmente, se sostiene que la mencionada notificación a las plataformas debe ser realizada por el poder judicial. Este último principio, como se verá, es el que más controversias y debates ha generado.

Diversas normas y sentencias judiciales aportaron fundamentos a esta postura. Por caso, la Sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones, de los Estados Unidos, establece que “Ningún proveedor o usuario de un servicio de ordenadores interactivos deberá ser tratado como el publicador o emisor de ninguna información de otro proveedor de contenido informativo”.

Esta disposición dictada en 1996 tuvo una importancia superlativa en el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación y generó, además, el ámbito institucional más propicio para la expansión de la libertad de expresión. En este contexto, los buscadores de Internet, categorizados jurídicamente como intermediarios, pudieron desarrollar su actividad con una fuerte protección legal.

Un año después, en 1997, la Corte Suprema de ese país dictó una sentencia que sentó un precedente en la materia. Allí se expresaba que “… no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión…la red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación… Como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red Internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental”.

El sistema interamericano de derechos humanos en materia de libertad de expresión, en términos generales, también sostuvo estos principios. En 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Palamara Iribarne c/Chile señaló que el derecho a la libertad de expresión no se limita al derecho abstracto de hablar o escribir, sino que abarca también el derecho a diseminar ideas, información y opiniones, incluyendo Internet, a la vez que se agrega que las limitaciones desproporcionadas que distorsionen el alcance de Internet y limiten su potencial democratizador como un medio accesible a un gran número de personas, constituye una violación a la libertad de expresión.

Más específicamente, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, en diversos informes sobre Libertad de Expresión e Internet, ha dicho reiteradamente que los intermediarios no tienen –ni tienen que tener– la capacidad técnica para revisar contenidos ni el conocimiento jurídico necesario para identificar cuando un contenido es ilegítimo y debe ser removido. No corresponde atribuir a esos intermediarios dicha facultad.

En 2011, los Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de los cuatro sistemas internacionales de derechos humanos emitieron una Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet. Allí afirman que nadie debería ser responsable por el contenido que fue producido por otros, cuando provee servicios técnicos, como acceso, búsqueda o transmisión; asimismo se dice que debería considerarse responsables a los intermediarios sólo cuando específicamente intervinieron en el contenido en cuestión. Por último se expresa que los proveedores de servicios de Internet y otros intermediarios sólo deberían ser intimados a suprimir o bloquear contenido si hubiera una orden judicial. Esta posición se mantuvo, con ligeras variantes, a lo largo de los años.

En la misma orientación, en 2015, diferentes entidades de la sociedad civil elaboraron los Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios. Allí, entre otras cosas, se expresa que la responsabilidad de los mismos debe ser establecida por ley. Asimismo, se afirma que los intermediarios deben ser inmunes a la responsabilidad por contenido de terceros si no modificaron dicha información y que no tienen responsabilidad objetiva por alojar contenido ilícito de terceros, ni deben ser obligados a monitorear los mismos proactivamente. Por otro lado, se exige que la remoción de contenidos sea requerida por orden judicial.

Para concluir este breve recorrido jurídico regional sobre la responsabilidad en Internet cabe citar uno de los últimos fallos judiciales en la materia elaborado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. En esta oportunidad se trataba de analizar las leyes de Florida y de Texas, promulgadas en 2021 por los gobernadores Ron De Santis y Greg Abbott respectivamente,  que declaran ilegales las medidas adoptadas por redes y plataformas que bloqueen, prohiban, eliminen, desalienten, restrinjan o discriminen diversas expresiones. Al respecto, el máximo tribunal sostuvo que esas normas vulneran la Primera Enmienda incorporada a la Constitución de ese país, que asegura la libertad de expresión, interpretando que esa garantía protege la discreción editorial de las plataformas y redes sociales,  de publicar o no determinada información. 

La situación en nuestro país

Buena parte de estos principios jurídicos, en términos generales, son recogidos por nuestra legislación y jurisprudencia. Por caso, una de las primeras normas sobre el particular es el Decreto 554/97, que declara de interés nacional el acceso a Internet. En sus considerandos, señala “…que Internet representa un claro paradigma de las mejores promesas de la sociedad global; esto es la existencia de un soporte ubicuo, flexible, abierto y transparente para el intercambio y difusión de ideas, información, datos y cultura, sin cortapisas ni censura de ninguna especie”. Finalmente, en el decreto se expresa que esta red mundial no puede ser sospechada, de manera alguna, como un elemento de control social o de indebida injerencia en la intimidad de las personas o familias debido, fundamentalmente, a dos grandes factores constitutivos: su interactividad, y la libre elección de contenidos e información.

En una misma orientación, el Decreto 1279/97 declara comprendido en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión al servicio de Internet, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social. En los considerandos de la norma, entre otras cosas, se cita al mencionado fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, en “Reno Attorney General of United States v. American Civil Liberties”, del 26 de junio de 1997. 

Por otro lado, cabe citar la Ley 26.032, que dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. 

Más específicamente, corresponde señalar la Ley 27.736, conocida como Ley Olimpia, que procura garantizar un conjunto de derechos de las mujeres en el ámbito digital. Entre otras cosas, la norma consagra una serie de pautas sobre los procedimientos judiciales referidos a la supresión de contenidos que constituyan un ejercicio de la violencia digital o telemática contra las mujeres. En efecto, la norma permite a los magistrados ordenar por auto fundado, a las empresas de plataformas digitales, redes sociales, o páginas electrónicas, de manera escrita o electrónica la supresión de contenidos que constituyan un ejercicio de la violencia digital o telemática, debiendo identificarse en la orden la URL específica del contenido cuya remoción se ordena. Sin perjuicio de que dichas medidas se refieren particularmente a estos casos específicos, se abre un interesante espacio de reflexión doctrinal acerca de su eventual aplicación a otro tipo de contenidos audiovisuales. 

Más allá de la legislación, la jurisprudencia nacional se ha ocupado también de ratificar las principales pautas regionales sobre libertad de expresión en Internet. Al respecto, cabe recordar que  el 28 de octubre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso Belén Rodríguez, dijo que Google y Yahoo son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. Desde esa mirada, se afirmó que no son responsables por la información que difunden. No poseen, en consecuencia, responsabilidad objetiva, por lo que no tienen el deber de verificar lo que circula por sus redes. Solo cuando son notificados sobre algún contenido cuestionado que están difundiendo, nace su obligación de removerlo. 

En este orden de ideas, la Corte consagró la responsabilidad subjetiva de los buscadores. La doctrina mayoritaria coincide con esta categorización. No obstante, existen discrepancias en orden a quien debe realizar la notificación y las modalidades de la misma. Para algunos, basta la notificación privada del afectado por el contenido disvalioso. Los más garantistas, en cambio, exigen que la intimación sea judicial, ya que concederle tal derecho al damnificado podría afectar la libertad de expresión y el derecho a la información. Por último, los que adoptan una posición intermedia aceptan la intervención de organismos administrativos. 

La Corte intentó zanjar esta disputa, aclarando que aunque no resultaba necesario para resolver el caso, era conveniente que el tribunal se expidiera, a modo de obiter dictum y como orientación, sobre un punto que merecía diversas soluciones en el derecho comparado y acerca del cual no existía previsión legal.  En ese orden de ideas, la Corte señaló que a los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabía preguntarse si era suficiente que el damnificado cursara una notificación privada al buscador o si, por el contrario, era exigible la comunicación de una autoridad competente. 

Al respecto, el máximo tribunal señaló: “En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de Portugal). Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, corno pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada.”

En términos generales, la doctrina mayoritaria celebró la consagración de la responsabilidad subjetiva como un elemento central para asegurar la libertad de expresión en Internet. Sin perjuicio de ello, consideró que la declaración de la Corte, en relación con las notificaciones a los intermediarios, procurando distinguir los casos en los cuales el daño es manifiesto y grosero de aquellos que no lo son, resultaba controvertida y confusa. 

Loreti y Lozano por ejemplo, afirman que “La sentencia tiene un especial valor al descartar cualquier posibilidad de juzgar a los motores de búsqueda en base a criterios de responsabilidad objetiva, en los términos del artículo 1113 del Código Civil. Es decir que sólo cabe considerar la responsabilidad subjetiva. A partir de esta definición, queda claro un punto largamente controvertido, y que, de ser entendido de otra manera, podía tener efectos restrictivos sobre la libertad de expresión: los buscadores no tienen una obligación general de supervisar los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de las páginas web. Es decir, no hay a priori responsabilidad de quien indexa contenidos que han sido creados por otro. En este sentido, la Corte apela a la metáfora de la biblioteca, que ofrece un catálogo de libros escritos por diversos autores, todos ellos diferentes a aquel que elaboró el propio catálogo”. Posteriormente, los autores se refieren críticamente a la mencionada distinción entre los contenidos objetados. Así, expresa que “No obstante, ya en términos de responsabilidad subjetiva los criterios establecidos por la Corte en esta sentencia siembran nuevas incertidumbres de cara al futuro. El propio tribunal reconoce la falta de una regulación específica y, ante esa situación, ensaya una distinción entre los casos en los cuales el daño es manifiesto y grosero y aquellos en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento. El fallo enumera una serie de ilicitudes manifiestas, que abarcan desde la difusión de pornografía infantil hasta la apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia. Aquí se confunden contenidos de muy diversa índole y resulta difícil distinguir aquellos que claramente serían reconocibles como ilícitos por un editor, de los que requerirían un esclarecimiento”. Por último, Loreti y Lozano abordan la problemática de la notificación a los intermediarios. “Por otra parte, el fallo tampoco aporta una definición taxativa acerca de una cuestión que ha resultado central en los debates académicos sobre esta materia: La naturaleza y características que debe tener la notificación a los buscadores para el bloqueo de un contenido considerado ilícito. Sobre este punto, la Corte deja en claro que no es suficiente el mero reclamo del damnificado para levantar un contenido. Pero a la hora de definir la autoridad competente para ordenar el bloqueo mantiene abierta la posibilidad de que se trate de un órgano judicial o administrativo”.

Las nuevas reglas de Brasil

En 2014, Brasil aprobó el Marco Civil de Internet. Fue una medida pionera en Latinoamérica. Se la conoció como la Constitución de Internet, dada la extensión e integralidad de la norma, que regula una variada cantidad de temas vinculados a las redes, tales como derechos y garantías de los usuarios, neutralidad de la red, provisión de conexión y aplicación de Internet, entre otras. En lo concerniente a la temática de este trabajo, cabe señalar que el artículo 18 dispone que el proveedor de conexión a Internet no será responsabilizado civilmente por daños provenientes de contenido generado por terceros.

Por su parte, en el artículo 19 del Marco Civil, entre otras cosas, se dispone que con el fin de asegurar la libertad de expresión e impedir la censura, el proveedor de aplicaciones de internet solo podrá ser responsabilizado civilmente por daños derivados de contenido generado por terceros si, tras una orden judicial específica, no toma las medidas para, en el ámbito y los límites técnicos de su servicio y dentro del plazo señalado, hacer indisponible el contenido señalado como infringente, salvo las disposiciones legales en contrario.

Se trata de una norma de fundamental importancia, que se inserta en los principios regionales en la materia, ya que los buscadores de internet no se encuentran obligados a monitorear la información que difunden, sino que solamente son responsables jurídicamente si mantienen la misma luego de recibir una notificación de parte de la justicia que ordene su remoción. De este modo, como fue señalado, se busca favorecer la libertad de expresión en las redes, ya que si los buscadores son considerados responsables por los contenidos que albergan se los incentiva a bajar aquellos que podrían ser conflictivos. 

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el Marco Civil de Internet, en el artículo 21, contempla la responsabilidad subsidiaria de las plataformas por no remover ciertos contenidos generados por terceros, referidos a escenas de desnudez o actos sexuales de caracter privado, luego de ser notificadas por el afectado y sin necesidad de requerimiento judicial.

La reciente sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil, por una mayoría de 8 votos contra 3, consideró parcialmente inconstitucional el mencionado artículo 19, proponiendo un esquema institucional intermedio orientado a equilibrar un conjunto de derechos fundamentales con la libertad de expresión. Se consideró que la exigencia de una orden judicial para la remoción de contenidos disvaliosos podría afectar diferentes principios de una sociedad democrática. Sin perjuicio de ello, se estimó adecuado continuar requiriendo una medida judicial en los casos de delitos contra el honor, como las injurias y calumnias.

Los jueces señalaron que hasta tanto el Parlamento no aprobara una normativa específica, las redes y plataformas, en base a las pautas establecidas en el mencionado artículo 21 del Marco Civil de Internet y ampliando los supuestos allí previstos, deberían excluir, sin necesidad de una orden judicial, contenidos graves como manifestaciones antidemocráticas, discursos de odio y discriminación por raza, religión o identidad de género, crímenes contra la mujer, pornografía infantil, inducción, instigación o ayuda al suicidio o a las autolesiones y trata de personas, entre otros contenidos. También se estableció que los proveedores de Internet deben remover por sí mismos, contenidos ilícitos patrocinados o impulsados por bots. En estos casos se presume el conocimiento previo de redes y plataformas.

El presidente del tribunal, Luis Roberto Barroso afirmó que no existe un fundamento constitucional para un régimen que incentive a que las plataformas permanezcan inertes tras tomar conocimiento de claras violaciones a la ley penal. Por su parte, la magistrada Cármen Lucia Antunes afirmó que Internet no puede ser considerado un territorio al margen de la Constitución. En este orden de ideas, se estableció también el deber de los proveedores de Internet de fijar pautas claras y transparentes de autorregulación y moderación de contenidos, las que deberán ser revisadas periódicamente y estar disponibles al público. También se consagró la obligación de las empresas de contar con un representante legal en Brasil.

El fallo del tribunal generó los tradicionales apoyos y objeciones que ha suscitado habitualmente esta cuestión. Básicamente, por un lado se celebró la decisión, afirmando que el poder judicial había equilibrado diferentes derechos en pugna, abandonando una concepción dogmática e irrestricta de la libertad de expresión, para preservar otros valores de similar importancia, como el honor, la intimidad, el orden democrático, entre otros. Quienes criticaron la sentencia, por el contrario, señalaron que transferir a las empresas el deber de examinar y bajar diferentes contenidos podría alentar la adopción de mecanismos de censura previa, a la vez que las convierte en una suerte de organizadoras del debate público. Asimismo, se afirmó que esta modalidad de remoción de contenidos vulnera la libertad de expresión y el derecho de defensa de los generadores de tales contenidos. 

A modo de conclusión

El reciente fallo dictado por el Supremo Tribunal Federal de Brasil que ha cuestionado el artículo 19 del Marco Civil de Internet reviste una singular importancia, dado que modificará las reglas de juego de la libertad de expresión en las redes en ese país. La sentencia vuelve a colocar en el centro de la escena el rol de las plataformas y redes sociales en la organización y conformación del debate público. Particularmente, la necesidad de exigir o no una decisión judicial para la remoción de determinados contenidos ocupará nuevamente un lugar especial en el debate de la doctrina. Como fue señalado, en el fallo Belén Rodríguez nuestro máximo tribunal abordó dicha cuestión; lo cual generó encendidas polémicas.

Por lo demás, el destacado papel que desempeña Brasil en la región permite afirmar que se está en presencia de un verdadero leading case que ejercerá una notable influencia en la legislación, jurisprudencia y doctrina latinoamericana. Algo similar a lo ocurrido en su momento con el Marco Civil de Internet.

Finalmente, un aspecto interesante del fallo es la referencia a que el Parlamento regule esta problemática. No es un dato de menor importancia afirmar que no son los jueces, sino los diputados y senadores, dada su representatividad popular, quienes deben encargarse de resolver esta cuestión.

En este orden, puede observarse poco interés de nuestros legisladores sobre una cuestión de vital importancia para la deliberación democrática, sumado a que algunas de las comisiones parlamentarias que deberían encargarse de estos temas hace años que se encuentran inactivas. Este letargo y cierta desidia respecto a estas complejas cuestiones, ciertamente no es un buen punto de partida para encarar esta difícil tarea legislativa.

Una vez más un presidente argentino decide intervenir el organismo de regulación y control de las comunicaciones. Una cuestionable política de estado que se inauguró en 1983 y continúa vigente.

El 29 de enero de 2024 el presidente Javier Milei había dispuesto la intervención del Ente Nacional de Comunicaciones, ENACOM, por 180 días. Vencido dicho plazo se prorrogó la medida y ahora, a través del Decreto 488, dictado este jueves 3 de julio, se volvió a extender la intervención hasta el 4 de enero de 2026.

Las razones brindadas para tomar esta decisión se refieren a la necesidad de rediseñar la estructura del organismo, simplificar sus procedimientos administrativos, mejorar su eficiencia, implementar comisiones técnicas de trabajo y grupos especializados de análisis, actualizar la normativa vigente, relevar el estado de las bandas del espectro radioeléctrico y evaluar el régimen de sanciones, entre otras.

Asimismo, se señala que se han iniciado procesos de auditoría, revisión normativa y reforma estructural que requieren continuidad institucional para su adecuada ejecución, a efectos de lograr una reconfiguración del organismo alineada con los principios de legalidad, eficiencia, control y planificación estratégica. Por todo ello, se considera necesario y razonable continuar con la intervención.

En verdad, todas estas actividades podrían llevarse adelante (y de mejor forma) con un directorio conformado por representantes de fuerzas políticas opositoras, que, no sólo podrían aportar otros puntos de vista, sino también ejercer un importante rol de control. Como solía decir el General Perón: “Los muchachos son buenos, pero si los controlamos, son mejores”.

Sin perjuicio de las particulares razones que se dieron para esta intervención, lo grave es que esta medida adoptada por Javier Milei se inscribe en la cuestionable tradición nacional, que muestra a todos los presidentes constitucionales que ocuparon el poder desde 1983 en adelante interviniendo a los organismos del área de las comunicaciones.

En efecto, Raúl Alfonsín colocó a un Delegado Normalizador a cargo del Comité Federal de Radiodifusión, COMFER. La razón era que dicho organismo, de acuerdo a la Ley 22.285 sancionada por la dictadura militar, estaba conformado por un directorio integrado por representantes del Ejército, la Fuerza Aérea y la Marina, entre otros. Si bien esa medida fue justificada al inicio de la gestión, su continuidad en el tiempo resulta cuestionable.

Su sucesor, el presidente Carlos Menem, cambió la denominación del funcionario a cargo del organismo, categorizándolo como Interventor. Esa figura continuó durante las presidencias de Fernando De la Rúa, Eduardo Duhalde, Néstor Kirchner y en el primer tramo de la primera presidencia de Cristina Fernández de Kirchner, hasta octubre de 2009, cuando la Ley 26.522 creó la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Social, AFSCA.

En el área de las telecomunicaciones las cosas no fueron muy diferentes. La autoridad de control, la Comisión Nacional de Comunicaciones, permaneció intervenida más de 15 años, involucrando a las administraciones de Carlos Menem, Eduardo Duhalde, Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner. Este organismo, junto a la Secretaría de Comunicaciones, dejó de operar en 2014, cuando se creó la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, AFTIC.

Mauricio Marci mantuvo la costumbre. En efecto, a poco de comenzar su gobierno dispuso la intervención de la AFSCA y la AFTIC. Posteriormente, mediante el DNU 267/15, se creó el Ente Nacional de Comunicaciones. Como consecuencia de ello se eliminaron la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Social  y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 

En esta materia, el presidente Javier Milei no ha querido ser disruptivo y mantuvo la cuestionable política de estado de intervenir el organismo de regulación y control de las comunicaciones.

Es evidente que el manejo discrecional de este tipo de entidades, que viene de la mano de la intervención, permiten a los gobiernos una relación más directa y discrecional con las empresas reguladas, sin la intermediación que suponen organismos en donde tengan participación fuerzas legislativas opositoras, representantes provinciales y de entidades del sector y de usuarios y consumidores. Regular y controlar sin el escrutinio y participación de estos actores es una tentación a la cual ningún gobierno se resistió.

Aún sin recurrir a la figura de la intervención, la historia política y jurídica argentina muestra que los organismos creados por decretos son más dependientes del Poder Ejecutivo que los conformados por leyes del Congreso. 

Los especialistas Alessandro y Gilio han estudiado un conjunto de 91 organismos descentralizados creados entre el 10 de diciembre de 1983 y el 10 de diciembre de 2009, por parte del Poder Ejecutivo y del Congreso. Además, construyeron un indicador, al que denominaron Índice de Autarquía de los Organismos Descentralizados, IAOD, que toma en cuenta tres dimensiones: requisitos para la designación de autoridades y participación de otros sectores, flexibilidad organizativa y autarquía presupuestaria de los organismos. El análisis del período 1983-2009 les permite realizar dos afirmaciones centrales. En primer lugar “…que todos los presidentes, más allá de sus características personales, estilos de liderazgo o preferencias partidarias tendieron a crear organismos descentralizados con menores niveles de autarquía que los creados por los congresos”. En segundo lugar, afirman que “Cuando los presidentes tienen mayoría legislativa aumenta la creación por ley de los organismos descentralizados; cuando hay gobierno dividido, aumenta la creación por decreto”. 

Esto es lo que ha sucedido específicamente en el área de las comunicaciones. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Social y la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, creadas por leyes del parlamento, tenían mayor independencia y autonomía del poder político que el Ente Nacional de Comunicaciones, conformado por decreto. En la misma orientación, el hecho de no contar con mayorías parlamentarias alienta al presidente Javier Milei a crear organismos por decreto, o, pero aún, intervenirlos.

Así las cosas, el dato que muestra a presidentes tan disímiles llevar adelante este tipo de medidas conduce a pensar en razones políticas e institucionales que conforman una lógica del ejercicio y control del poder, que no distinguen entre las distintas ideologías. Más aún, podría pensarse que se trata de una verdadera ideología del poder. 

Las palabras sonaron como un rayo la mañana del 4 de noviembre de 2014 en el Salón Azul del Senado. “Yo tengo problemas diplomáticos con el Reino de España, porque las experiencias empresarias en este país de los españoles han sido lamentables, casi diría, un capitalismo colonial, de llevarse todo, de vaciar todo y no poner un peso…Por eso tenemos problemas, porque no han invertido en la medida de la demanda y del crecimiento. Esto lo digo como una reflexión. Sería bueno evaluar alguna norma que tienda en cierta medida darle a la ley un marco de defensa de ese sector nacional, que en algunos casos invirtió también en fibra óptica. Estoy hablando de medianas y de pequeñas empresas; estoy hablando de los pueblos en donde el único sistema de cable era el que estaba en el pueblo, en la ciudad, que daba trabajo, que son nacionales, que son argentinos”. 

Quien hablaba era el por entonces senador Miguel Pichetto, jefe del bloque oficialista. Se dirigía a sus compañeros del Poder Ejecutivo; el Jefe de Gabinete Jorge Capitanich, el Ministro de Infraestructura Julio de Vido y el Secretario de Comunicaciones Norberto Berner, que habían concurrido al Congreso Nacional a presentar la Ley Argentina Digital, popularmente conocida como la Ley Telefónica, porque le concedía a esta empresa y a Telecom un amplio y variado conjunto de derechos.

Lo que proponía Pichetto (y lo logró) era que la norma consagrara diferentes medidas de protección a los pequeños cableoperadores del interior del país. La idea era evitar que las grandes empresas de telecomunicaciones brindaran libremente televisión en todo el territorio nacional. Para evitar esta posibilidad se prohibió que ofrecieran TV por satélite y se establecieron distintos mecanismos de protección local, como por ejemplo plazos de veda, intervención de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, entre otras medidas orientadas a la defensa de la competencia.

La Ley 27.078, sancionada en esa oportunidad, mantenía una verdadera Política de Estado, que se había iniciado con la privatización de Entel, en los años 90, en la presidencia de Carlos Menen: consagrar reglas asimétricas que protejan a los pequeños medios locales de la irrupción de los grandes operadores telefónicos. El propósito era distinguir dos sectores diferenciados: los prestadores de servicios de comunicación social y los de telecomunicaciones. Es decir, por un lado, las estaciones de radio y de televisión, ya sean abiertas, por cable o por satélite; por el otro lado las empresas de telefonía. Dado que estas últimas eran mucho más poderosas económicamente que las emisoras de radiodifusión se le impusieron diferentes limitaciones y restricciones orientadas a preservar la competencia en el sector, mantener fuentes de trabajo y asegurar el funcionamiento de medios que conservaran la cultura y los valores locales. 

Esto acaba de ser dejado parcialmente sin efecto con el Decreto Delegado 433/2025. Son importantes el fondo y la forma de esta determinación. 

La medida adoptada por el presidente Javier Milei toma nota de las diferentes modificaciones legales que se fueron produciendo a lo largo de los años y los cambios operados en el ecosistema audiovisual. Por ejemplo, actualmente tanto las compañías telefónicas como los canales de cable y de TV satelital son consideradas jurídicamente servicios de tecnologías de la información y la comunicación, regidos por la misma legislación. Ya no pertenecen a leyes diferentes.

Por otro lado, la distancia económica y empresarial entre ambos tipos de empresas se ha reducido notablemente. Por caso, ya a mediados de 2018, cuando bajo la presidencia de Mauricio Macri se aprobó la fusión Cablevisión y Telecom, la empresa de cable estaba valuada en unos 6 millones de dólares, mientras que la compañía telefónica se cotizaba en 5 millones de dólares. 

Sin perjuicio de estos importantes cambios legales y económicos en el mercado de medios, el reciente decreto igualmente mantiene un conjunto de reglas cuyo propósito central es evitar la distorsiones a la competencia y el abuso de posiciones dominantes. Por ejemplo, se mantiene la histórica prohibición de impedir a las empresas de servicio público poseer canales de TV de pago y permitirlo a las cooperativas que brindan distintos servicios públicos, con las tradicionales limitaciones consagradas a lo largo de los últimos años. Por ejemplo, conformar una unidad de negocio a los efectos de la prestación del servicio de comunicación audiovisual y llevarla en forma separada de la unidad de negocio del servicio público del que se trate, tener una contabilidad separada y facturar por separado las prestaciones correspondientes al servicio licenciado, no incurrir en conductas anticompetitivas tales como las prácticas atadas y los subsidios cruzados con fondos provenientes del servicio público hacia el servicio licenciado, facilitar a los competidores en los servicios licenciados el acceso a su propia infraestructura de soporte, en especial postes, mástiles y ductos, en condiciones de mercado, entre otras medidas.

Más allá de la mayor o menor razonabilidad de la determinación adoptada, importan las formas. Se ha materializado a través de un decreto delegado, en función de lo dispuesto por la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos 27.742. Es decir, el presidente, con el aval del Congreso, ha tomado una decisión de manera unilateral, sin el debate que supone la elaboración y sanción de una ley por parte del Congreso Nacional, en donde los diferentes sectores pueden expresar sus puntos de vista.

En rigor de verdad, el presidente Javier Milei no ha inventado nada. Continuó una cuestionable tradición política argentina presente en el marco regulatorio de las telecomunicaciones, en donde se ve como el Parlamento resigna sus atribuciones en favor del Poder Ejecutivo. En efecto, mediante la Ley de Reforma del Estado 23.696 el Congreso Nacional facultó al presidente Carlos Menen a privatizar Entel y diseñar toda la normativa del sector. La propia autoridad de control, la Comisión Nacional de Comunicaciones, fue creada por decreto, a diferencia de las agencias reguladoras del gas, agua y electricidad, que fueron conformadas por leyes. Por otro lado, en aquellos años el Congreso ratificó los acuerdos alcanzados por el Poder Ejecutivo en la Ronda Uruguay del GATT y en el seno de la Organización Mundial de Comercio, que tuvieron una singular importancia en materia de telecomunicaciones. Es decir que en esta disciplina los legisladores delegaron y ratificaron lo que hacían diferentes presidentes; lo que no hicieron fue legislar.

Con diferentes actores, la historia vuelve a repetirse; lamentablemente.

El Supremo Tribunal Federal de Brasil se encamina a modificar drásticamente las reglas de juego de la libertad de expresión en Internet. ¿Cómo impactará el fallo en la región? ¿Cuáles son las similitudes y diferencias con nuestra legislación?

El pasado 11 de junio se ha conformado la mayoría de los votos necesarios para declarar la inconstitucionalidad del artículo 19 del Marco Civil de Internet, sancionado en 2014 y que fue una medida pionera en Latinoamérica. En efecto, en el mes de junio, 7 de los 11 magistrados han declarado su voluntad de dejar sin efecto la norma que establece que las plataformas y redes sociales solo deben remover sus contenidos si existe una orden judicial que así lo dispone. Se trata de una ley de fundamental importancia, ya que los buscadores de internet no se encuentran obligados a monitorear la información que difunden, sino que solamente son responsables jurídicamente si mantienen la misma luego de recibir una notificación de parte de la justicia que ordene su remoción. De este modo, se busca favorecer la libertad de expresión en las redes, ya que si los buscadores son considerados responsables por los contenidos que albergan se los incentiva a bajar aquellos que podrían ser conflictivos. La inminente derogación plantea interrogantes en torno a la circulación de información en las redes.

Cabe señalar que estos principios liberales de la norma brasileña estaban contenidos en la famosa Sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones de los Estados Unidos. Al respecto, es necesario tener presente que esta norma fue sancionada en 1996, cuando no existían Twitter, Youtube, Instagram, Facebook y tantas otras plataformas. Esta circunstancia llevó al por entonces presidente Donald Trump, en su primer mandato, a cuestionar la medida, argumentando que favorecía la irresponsabilidad de las plataformas. Lo cierto es que dicha objeción no prosperó y la regla permitió que se expandiera fuertemente la libertad de expresión. 

Lo mismo sucedió en Brasil, al amparo del artículo 19 del Marco Civil de Internet, que ahora está a punto de ser derogado. Si bien es cierto que la mayoría de los jueces del máximo tribunal objetan esta norma, presentan diferentes argumentos. Por caso, algunos creen que deberían bajar contenidos objetados si son manifiestamente ilegítimos, pero mantener el requerimiento de orden judicial si se trata de ofensas al honor de las personas. Otros se preocupan por garantizar la información de interés público; mientras que existen magistrados que critican la autorregulación llevada adelante por las plataformas. No obstante, más allá de las diferentes opiniones y de los aspectos más específicos que aún restan formalizarse, lo cierto es que el Supremo Tribunal Federal derogará el polémico artículo 19. De este modo, se alejará de las pautas norteamericanas y se acercará al modelo de regulación europeo materializado en la Ley de Servicios Digitales.

En nuestro país las cosas son un tanto diferentes. Para comenzar, si bien la Ley 23.062 y algunos decretos garantizan la libertad de expresión en Internet, no existen normas específicas que establezcan la responsabilidad de los buscadores. Durante la presidencia de Mauricio Macri el Senado de la Nación aprobó una iniciativa en sintonía con la legislación brasileña y norteamericana, pero dicho proyecto de ley no fue ratificado por la Cámara de Diputados y perdió estado parlamentario.

En realidad, la propuesta de la cámara alta tenía como principal fundamento lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el famoso caso Belén Rodriguez, donde se afirmó que los buscadores eran intermediarios que no tenían la obligación de monitorear los contenidos que albergaban y que sólo eran responsables si tomaban conocimiento de un contenido nocivo y no lo retiraban. El fallo fue celebrado por considerar que garantizaba la libertad de expresión en Internet. Por entonces, nuestro máximo tribunal también distinguió un diferente tratamiento si se trataba de contenidos manifiestamente ilegítimos o información más controvertida y polémica.

Más allá de la importancia de lo que digan los tribunales, en Brasil y en Argentina, es fundamental la postura que adopten los parlamentos, dada la representatividad popular de los mismos. Nuestros legisladores por ahora no parecen demasiado ocupados en resolver esta cuestión, de vital importancia para garantizar la libertad de expresión en Internet. De todos modos, viendo el nivel de los últimos debates legislativos, tal vez esta conducta no sea una mala noticia.

La compra de las acciones de Telefónica por parte de Telecom afecta severamente la competencia en diferentes mercados del campo de las telecomunicaciones, acaba de afirmar el gobierno del presidente Javier Milei. Comienza un nuevo capítulo del enfrentamiento con el Grupo Clarín.

En un dictamen de 103 páginas la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia explica los grados de concentración empresarial que se darían en la prestación de los servicios de telefonía fija, móvil, acceso a internet y televisión, entre otros.

Particularmente, se afirma que la operación supone la eliminación de uno de los tres principales operadores de telefonía móvil del país, lo que dejaría un mercado nacional altamente concentrado entre solo dos jugadores: La empresa Telecom, con una participación estimada del 58%, y AMX (Claro) con 42%. Por otro lado, se afirma que en  los mercados de servicios fijos residenciales, la operación tendría efectos en 186 localidades en todo el país. En 114 localidades del mercado de internet residencial y 143 del mercado de telefonía fija, Telecom podría obtener participaciones superiores al 40% —alcanzando en muchos casos posiciones que podrían ser monopólicas. Se agrega que las jurisdicciones que mostrarían mayores niveles de concentración incluyen CABA y su región metropolitana, y numerosas localidades de las provincias de Buenos Aires, Mendoza, Neuquén y Río Negro.

Asimismo, en el citado informe de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia se advierte que la operación también podría generar efectos anticompetitivos en servicios empaquetados (cuádruple play), donde Telecom sería el único operador con capacidad nacional para ofrecer paquetes que incluyan telefonía móvil, internet, televisión paga y telefonía fija, lo que podría crear ventajas competitivas irreplicables para sus competidores. En igual sentido, se afirma que en el mercado de servicios corporativos de telecomunicaciones, bajo cualquier escenario analizado, la participación conjunta superaría el 50%, lo que podría generar una posición dominante que afecte la competencia en este segmento estratégico.

Otra objeción, de tipo técnica pero de singular importancia económica, tiene que ver con la acumulación de espectro radioeléctrico que, según se explica en el informe, excedería en todos los casos el límite regulatorio de 140 MHz establecido por el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), alcanzando excesos de hasta 130 MHz en ciertas localidades. Recuerda el organismo, que el espectro es un recurso finito indispensable para la prestación de servicios móviles.

La Secretaria de Industria y Comercio remitió este dictamen al Grupo Clarín para que exprese su opinión y ofrezca soluciones para mitigar los efectos nocivos sobre la competencia. A la vez, se decidió convocar a las partes a una audiencia especial destinada a analizar las posibles medidas que mitiguen los potenciales efectos negativos de la operación de concentración empresarial.

Ahora le toca mover las piezas al Grupo Clarín. Por lo pronto, como ha expresado el medio especializado A Diario Convergencia, ha dejado trascender su queja por que el dictamen se ha emitido estando aún vigente el plazo para que la empresa presente información sobre la operación de compra de Telefónica; por lo cual señalan que se ha vulnerado el derecho a la defensa. Por lo demás, advierten que aún está vigente una medida cautelar dispuesta por la Sala III de la Cámara Civil y Comercial que suspendió provisoriamente la resolución gubernamental que exigía a Telecom abstenerse de adoptar medidas que implicaran la integración con Telefónica.

Más allá de esta operación específicamente, corresponde recordar que la expansión de los conglomerados mediáticos, y en particular el Grupo Clarín, atravesó gobiernos de diferentes signos políticos. Comenzó con el de Carlos Menem, que eliminó la restricción impuesta a las empresas gráficas de poseer radios y canales de televisión. Continuó con Fernando De la Rúa, que suspendió la venta de pliegos para instalar nuevos cables, lo que consolidó la posición dominante de los grupos existentes. Néstor Kirchner, por su parte, aprobó la fusión Cablevisión y Multicanal, a la par que prorrogó por 10 años las licencias de todos las emisoras de radiodifusión. Mauricio Macri convalidó la integración de Cablevisión con Telecom, además de dejar sin efecto las medidas orientadas a la desconcentración, contenidas en la Ley de Medios.

Resulta aventurado arriesgar un pronóstico acerca del resultado de este conflicto entre el Grupo Clarín y el gobierno de Javier Milei. No obstante, hay un hecho novedoso. En esta oportunidad, Héctor Magnetto parece estar tan alejado de la oposición como del oficialismo.

¿Por qué debería interesarnos el debate sobre la nueva ley de telecomunicaciones y radiodifusión que está teniendo lugar en estos días en México?

Por muchas razones.

En primer lugar, porque la Argentina presenta un esquema jurídico obsoleto, contradictorio y con pocas credenciales democráticas. La Ley de Medios es de 2009 y la Ley Argentina Digital de 2014. Sin perjuicio de la antigüedad de las normas, en 2015 el presidente Mauricio Macri dictó el DNU 267/15, inspirado en fundamentos políticos antagónicos, por el cual se derogaron las medidas más importantes de aquellas leyes. Además, mediante otro decreto de necesidad y urgencia, el 690/20, sancionado en la pandemia por Alberto Fernández, se dispuso que todos los servicios de tecnologías de la información y la comunicación debían ser categorizados como servicios públicos. Posteriormente, en 2024, el presidente Javier Milei derogó ese DNU por otra norma similar, que, en las antípodas ideológicas, consideró que ningún servicio de TIC, salvo la vieja telefonía fija, sería un servicio público. Por otro lado, no existen normas sobre moderación de contenidos y responsabilidad de intermediarios de Internet y solo hay unas pocas disposiciones referidas a la Inteligencia Artificial. En suma, el ordenamiento jurídico en la materia está conformado por el saldo de viejas normas, incongruencias jurídicas, medidas dictadas sin debate y omisiones por doquier. Desde luego, todo este verdadero galimatías jurídico configura un panorama en donde los principales temas de la agenda de medios carecen de reglas de juego. 

En este contexto, la necesidad de regular este amplio sector hace que la experiencia mexicana resulte interesante. Analistas de ese país creen que el debate que generó la propuesta de una nueva ley de telecomunicaciones y radiodifusión despertó tantas controversias como la disruptiva reforma judicial, que establece que los magistrados deben ser elegidos popularmente.

El gran interés que suscitó el mencionado proyecto de ley reside en la cantidad y envergadura de los temas que incluye. Podría decirse que pocas cuestiones han sido excluidas. En más de 280 artículos, la iniciativa gubernamental se propone una profunda reforma del sector público, en donde se elimina el Instituto Federal de Telecomunicaciones, la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, entre otros. Paralelamente, se crea la Agencia de Transformación Digital y Telecomunicaciones, que dependerá del Poder Ejecutivo. Esta transformación administrativa ha generado críticas de diversos sectores que ven con preocupación un avance del gobierno central. En este contexto, el Estado sería simultáneamente, operador, regulador y autoridad de aplicación en la materia.

Por otro lado, se modifican los criterios para la asignación, administración y control del espectro radioeléctrico, tema de vital importancia para la prestación de diversos servicios. Además, se reafirma la neutralidad de la red como principio constitucional, se establecen pautas para la licitación del 5G, se consagran normas en materia de telefonía celular, telefonía fija y bandas de satélites. Asimismo, se determinan pautas para garantizar tarifas justas de distintos servicios, medidas para ampliar la cobertura en zonas marginadas, extender la conectividad y reducir la brecha digital, entre otros tópicos del campo de las telecomunicaciones.

La propuesta también regula ampliamente a la radiodifusión, los contenidos de la programación en radio y televisión, la propiedad cruzada, el rol de los diferentes tipos de medios y los derechos de las audiencias, entre tantos otros temas.  

Asimismo, se contempla la denominada preponderancia, que refiere a la participación mayor al 50 % en el mercado de medios de los diferentes agentes económicos, la regulación asimétrica y otras medidas que procuran defender la competencia en el sector.

Uno de los temas más controvertidos está en el polémico artículo 109, por el cual se faculta a la Agencia de Transformación Digital y Telecomunicaciones bloquear ciertos contenidos difundidos en redes y plataformas digitales, sin necesidad de intervención judicial, lo cual despierta fundados temores de censura gubernamental.

Son tantos los temas abordados por el proyecto de ley que algunos creen que debería denominarse de otro modo, consagrando un título más abarcativo, ya que trata de regular los derechos fundamentales en el mundo digital. Por caso, Violeta Contreras Garcia, de DPL News, recuerda que los derechos digitales son una extensión de los derechos humanos en el ámbito digital. Abarcan desde el acceso a Internet en un sentido amplio de conectividad universal y significativa; la privacidad y seguridad de los datos; el acceso a la cultura, la salud y la educación en entornos digitales; hasta la participación social, económica y política en línea, de acuerdo con la Carta Iberoamericana de Principios y Derechos en los Entornos Digitales.

Naturalmente, la propuesta ha generado reacciones encontradas, por lo cual la presidenta Claudia Sheinbaum ha impulsado la ampliación del debate legislativo. Entre las diversas observaciones al proyecto de ley, resulta interesante detenerse en lo afirmado por el especialista Jorge Negrete, que considera que existe un desconocimiento profundo de la nueva arquitectura jurídica, advirtiendo que una mala técnica legislativa puede conculcar los diferentes derechos fundamentales. 

Desde luego, las dificultades para regular esta verdadera revolución de las comunicaciones, fruto del desarrollo de las diferentes tecnologías de la información y la comunicación es un fenómeno universal, que excede ampliamente a la clase política mexicana. En efecto, esta profunda transformación, en donde se entrecruzan algoritmos, inteligencia artificial y novedosas aplicaciones y servicios, no es cabalmente comprendida; no solo por las personas del común, sino por los propios funcionarios del sector. Incluso muchos expertos en esta temática no alcanzan a dimensionar esta nueva realidad. En verdad, actualmente existe una marcada asimetría de información entre empresarios y legisladores en relación con las TIC, que está incidiendo en las políticas públicas. Por caso, una tendencia que crece son los denominados sandboxes regulatorios, una suerte de normativa flexible y provisoria, que se adopta ante la irrupción de novedosos servicios, que no están contemplados en la normativa vigente. 

Todas estas circunstancias deberían ser tenidas en cuenta por los legisladores argentinos al momento de pensar en la elaboración de los nuevos marcos regulatorios de las TIC. No obstante, algunas de las comisiones parlamentarias que deberían encargarse de estos temas hace años que se encuentran inactivas. Este letargo y la falta de actualización respecto a estas complejas cuestiones, ciertamente no es un buen punto de partida para encarar esta difícil tarea legislativa.

Nota publicada en elDial.com

Primera etapa. Al principio todo fue optimismo y esperanza. Regular para asegurar la libertad

“Gobiernos del Mundo Industrial…No son bienvenidos entre nosotros. No ejercen ninguna soberanía sobre el lugar donde nos reunimos. No hemos elegido ningún gobierno, ni pretendemos tenerlo…No tienen ningún derecho moral a gobernarnos ni poseen métodos para hacernos cumplir vuestra ley…Los gobiernos derivan sus poderes del consentimiento de los que son gobernados. No nos pidieron ni recibieron el nuestro. No los invitamos. No nos conocen, ni conocen nuestro mundo. El ciberespacio no se halla dentro de vuestras fronteras…Vuestros conceptos legales sobre propiedad, expresión, identidad, movimiento y contexto no se aplican a nosotros”.

Corría el año 1996 y John Perry Barlow daba a conocer la “Declaración de independencia del ciberespacio”. Por un lado, constituía una respuesta a Ley de Telecomunicaciones sancionada ese mismo año en los Estados Unidos; norma de singular importancia e influencia en toda la región. Por otra parte, la proclama afirmaba la determinación de impedir todo intento de regulación de Internet.

Un año después, en 1997, la Corte Suprema de ese país dictó una sentencia que sentó un precedente en la materia. Allí se expresaba que “… no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión…la red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación… Como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red Internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental”.

Los especialistas advirtieron la coincidencia de lo afirmado por la Corte con lo dispuesto en la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, que afirma que el congreso no hará ninguna ley que coarte la libertad de imprenta. 

En efecto, por entonces se proponía evitar la regulación de la red; o, en el mejor de los casos, generar una normativa que asegurase la mayor libertad posible. Eso era lo que efectivamente sucedía. Por ejemplo, la famosa Sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones establecía que “Ningún proveedor o usuario de un servicio de ordenadores interactivos deberá ser tratado como el publicador o emisor de ninguna información de otro proveedor de contenido informativo”.

Esta disposición de 1996 tuvo una importancia superlativa en el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación y generó, además, el ámbito institucional más propicio para la expansión de la libertad de expresión. En este contexto, los buscadores de Internet, categorizados jurídicamente como intermediarios, pudieron desarrollar su actividad con una fuerte protección legal.

Años más tarde, en 2015, diferentes entidades de la sociedad civil elaboraron los Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios. Allí, entre otras cosas, se expresa que la responsabilidad de los mismos debe ser establecida por ley. Asimismo, se afirma que los intermediarios deben ser inmunes a la responsabilidad por contenido de terceros si no modificaron dicho contenido y que no tienen responsabilidad objetiva por alojar contenido ilícito de terceros, ni deben ser obligados a monitorear contenido proactivamente. Por otro lado, se exige que la remoción de contenidos sea requerida por orden judicial.

En una orientación similar, en 2014, en el célebre caso Belén Rodríguez, por primera vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo dividido, abordó la responsabilidad de los proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos alojados en Internet. La sentencia determinó que no debe exigirse a los intermediarios ejercer el control de los contenidos a los cuales vinculan y desechó que tengan una responsabilidad de tipo objetiva. La sentencia recurre a la metáfora de la biblioteca, en donde se ofrece un listado de libros de diferentes autores. Los intermediarios, según el tribunal, serían una suerte de modernos bibliotecarios. En ese orden de ideas, se consagró la responsabilidad subjetiva; la que nace al momento de ser notificados. Más allá de las diversas observaciones que se le hicieron a la sentencia, la misma aseguró un amplio margen de libertad de expresión en Internet.

La legislación nacional, en medio del optimismo tecnológico, también ofrecía una mirada que oscilaba entre colocar a Internet fuera de la regulación, o bien asegurar la máxima libertad de expresión en la red. Una de las primeras normas sobre el particular, la Resolución 97/96, dictada por la Secretaría de Comunicaciones, afirmaba que Internet constituye un claro fenómeno “autopoiético” (del griego: autopoios-on, que crece espontáneamente), desarrollado sin el impulso de autoridad regulatoria alguna. Por otro lado, el Decreto 554/97, que declara de interés nacional el acceso a Internet, en sus considerandos, señala “…que Internet representa un claro paradigma de las mejores promesas de la sociedad global; esto es la existencia de un soporte ubicuo, flexible, abierto y transparente para el intercambio y difusión de ideas, información, datos y cultura, sin cortapisas ni censura de ninguna especie”. Finalmente, en el decreto se expresa que esta red mundial no puede ser sospechada, de manera alguna, como un elemento de control social o de indebida injerencia en la intimidad de las personas o familias debido, fundamentalmente, a dos grandes factores constitutivos: su interactividad, y la libre elección de contenidos e información.

En una misma orientación, más adelante, el Decreto 1279/97 declara comprendido en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión al servicio de Internet, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social. En los considerandos de la norma, entre otras cosas, se cita al mencionado fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, en “Reno Attorney General of United States v. American Civil Liberties”, del 26 de junio de 1997. Otra norma referida específicamente a Internet, la Resolución 1235/98, dictada por la Secretaría de Comunicaciones, coloca a Internet fuera del contralor público, disponiendo que las facturas emitidas por los Internet Service Provider, ISP, incluyan la siguiente inscripción: “El Estado Nacional no controla ni regula la información disponible en Internet. Se recomienda a los padres ejercer un razonable control por los contenidos que consumen sus hijos”. Finalmente, cabe citar la Ley 26.032, que dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. 

Por otra parte, en el plano político también imperaba por esos años una visión muy positiva de las nuevas tecnologías de la información y comunicación. En efecto, pocas innovaciones tecnológicas produjeron tanto optimismo como la aparición de Internet. Para muchos observadores, la red haría posible la utopía democrática de la comunicación horizontal y la participación en el espacio público a bajo costo. El 15M en Madrid, Occupy Wall Street o la Primavera Árabe, entre otros fenómenos, funcionaron como confirmación de esta potencialidad democrática de Internet. Tenía lugar, por entonces, la esperanza de que las TIC contribuirían a democratizar al mundo, conectando a todas las personas.

En síntesis, en esta primera etapa del desarrollo regulatorio de Internet existía una visión muy positiva, un tanto naif, de las modernas tecnologías, por lo cual se alternaba entre optar por un rol estatal virtualmente ausente, o bien una actividad legislativa decididamente favorable a expandir la libertad de expresión.

Segunda etapa. El fin de la ilusión. No todo era como se imaginaba

“Si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. Las decisiones que toman estas empresas en materia de libertad de expresión tienen mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones de la ONU”. 

Timothy Garton Ash, en su libro “Libertad de palabra. Diez principios para un mundo conectado”, publicado en 2017, destacaba la importancia de las grandes empresas de TIC. Por entonces ya había pasado la euforia, virtualmente ilimitada, de la irrupción de Internet. La red libre, abierta y descentralizada de los comienzos, donde la información y los recursos eran compartidos libremente, mutó, al menos en su versión más pública y visible, hacia una Internet plataformizada, es decir, basada en plataformas cerradas y concentradas.

En efecto, la transformación del ecosistema digital se vió complementada por nuevos problemas traídos por las plataformas. El carácter oligopólico de los principales actores, como Facebook y Twitter y monopólico en el caso del principal motor de búsqueda como Google pusieron en peligro la deliberación pública. Este panorama mostraba un escenario diferente del ágora ateniense digital que muchos imaginaban en el albor de las redes sociales.

Por otro lado, la utilización de los datos personales de los usuarios por parte de las empresas tecnológicas y la consecuente vulneración del derecho de privacidad pusieron de relieve otro de los problemas que traían aparejadas las TIC.

En ese orden de ideas, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde, entre otras cosas, se advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación. 

En esta inteligencia, el documento de los Relatores, además de condenar enfáticamente todo tipo de regulación estatal que pueda afectar la libertad de expresión, sostiene que una característica transformativa del entorno de las comunicaciones digitales es el poder de las empresas privadas y, particularmente, de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas. 

Con el propósito de garantizar la libertad de expresión y el acceso a la información en este complejo escenario, la declaración señala la necesidad de adoptar diferentes medidas. Entre ellas, establecer reglas para remediar la concentración indebida de la propiedad y las prácticas que representen un abuso de la posición dominante de las empresas que proporcionan servicios de comunicación digital.

El enorme poder que iban adquiriendo las principales empresas de comunicaciones llevó al presidente Donald Trump, en su primera presidencia, a solicitar la revisión de la mencionada Sección 230, que eximía a los intermediarios por las informaciones proporcionadas por terceros.

Dos fueron las conductas de Twitter que enfurecieron a Donald Trump. La primera de ellas fue etiquetar como dudosa o potencialmente engañosa, la información contenida en un tweet del presidente, en donde se refería al posible fraude que podría tener lugar en las elecciones norteamericanas con el sistema de votación por correo. La segunda decisión de Twitter fue más allá y ocultó un tweet de Trump por incitación a la violencia, a raiz de sus dichos vinculados con el asesinato de George Floyd y los posteriores sucesos de Minneapolis. “Cuando comienzan los saqueos comenzarán los tiroteos”, dijo, palabra más palabra menos, el controvertido presidente de los EE.UU.

Las determinaciones de Twitter hicieron que el mandatario cuestionara el doble rol de las plataformas, señalando que si hay actividad editorial debe haber responsabilidad jurídica, como sucede con cualquier medio de comunicación. Por lo demás, se ponía de manifiesto que la normativa había sido sancionada en 1996, cuando no existían Facebook, Youtube, Twitter y tantas otras plataformas, por lo cual las reglas establecidas a fines del siglo pasado no parecían ser las más adecuadas para regular a las redes en la actualidad.

Los conflictos entre el presidente Donald Trump y estas empresas continuaron hasta el final de su primer mandato. El momento más álgido fue el 6 de enero de 2021, cuando Trump arengó a sus simpatizantes a marchar hasta el Capitolio, afirmando que los demócratas les habían robado las elecciones. La idea era impedir que el Congreso confirmara los resultados del Colegio Electoral, que habían consagrado ganador a Joe Biden. El presidente Donald Trump no logró su objetivo, pero sus partidarios no se privaron de ingresar al Capitolio, destrozar todo a su paso y protagonizar uno de los hechos vandálicos más escandalosos de la historia política norteamericana.

Las violentas expresiones del entonces presidente de los Estados Unidos motivaron que Instagram y Facebook decidieran bloquear sus cuentas por tiempo indefinido. Mark Zuckerber justificó la decisión en la pretensión de Trump de  utilizar el tiempo que le restaba de mandato para socavar la transición pacífica y legal de su sucesor Joe Biden. Más específicamente, afirmó que no podía permitir “….el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”.

Por su parte, por similares razones, Twitter decidió suspender la cuenta del mandatario por doce horas. Snapchat y Google también adoptaron medidas restrictivas de ciertas publicaciones de Donald Trump.

Esas circunstancias motivaron dos preguntas. ¿Algunas expresiones debían ser excluidas del debate público? y si es así ¿Quién debía encargarse de ello? Más allá de las respuestas, lo cierto es que la arena política mostraba dos polos de poder. El Estado y las empresas TIC.

En el ámbito económico, la dimensión de las redes y plataformas condujo a los diferentes gobiernos a iniciar diferentes procesos legales por abusar de su posición dominante y llevar adelante diferentes prácticas lesivas de la competencia, entre otras conductas.

En los Estados Unidos, esas acciones judiciales se fundamentan, principalmente, en dos viejas leyes antitrust. La Sherman Act, sancionada en 1890 y la Clayton Act, de 1914. Además, se aplican diferentes normas contenidas en la Ley de Telecomunicaciones de 1996 y otras medidas jurídicas. 

En el continente europeo el combate a los monopolios de las TIC se implementa de un modo diferente. Por caso, existe una normativa mucho más actualizada y específica. En efecto, el 14 de septiembre de 2022 el Parlamento Europeo aprobó la Ley de Mercados Digitales, mediante la cual se imponen un conjunto de obligaciones a las plataformas más importantes, denominadas “Guardianes de Acceso”, para evitar que abusen de su poder frente a otras empresas competidoras y a los consumidores. Entre ellas se encuentran Alphabet, Amazon, Apple, Meta, Microsoft y Samsung. Asimismo, existe la Ley de Servicios Digitales, aprobada por el Parlamento Europeo el 19 de octubre de 2022, que también contiene disposiciones orientadas a limitar el accionar de las grandes empresas de Internet.

En síntesis, la segunda etapa en la regulación de las TIC marcaba, entre otras cosas, el fin de la ilusión y una mirada más equilibrada entre las fortalezas y debilidades del adelanto tecnológico. Tenía lugar una mayor maduración en el análisis del fenómeno de las nuevas tecnologías, que debería conducir a un abordaje más reflexivo que permitiera el dictado de una legislación que no ignore los beneficios, pero tampoco los riesgos de las nuevas tecnologías.

En ese orden de ideas, estaba fuera de duda la necesidad de una decidida intervención regulatoria. Más fuerte en Europa, más moderada en Estados  Unidos. Sin perjuicio de ello, en ambos casos se advertía que si bien el Estado debía garantizar libertad de expresión en Internet, también debía preservar la competencia, la privacidad y los datos personales de los usuarios, entre otras cosas.

Tercera etapa. La Fusión Estado y Empresas de TIC

“Después de años y años de esfuerzos federales ilegales e inconstitucionales para restringir la libre expresión, también firmaré una orden ejecutiva para detener de inmediato toda censura gubernamental y devolver la libertad de expresión a Estados Unidos….Estados Unidos volverá a considerarse una nación en crecimiento, una que aumenta nuestra riqueza, expande nuestro territorio, construye nuestras ciudades, eleva nuestras expectativas y lleva nuestra bandera hacia nuevos y hermosos horizontes. Y perseguiremos nuestro destino manifiesto hacia las estrellas, enviando astronautas estadounidenses a plantar la bandera de las barras y estrellas en el planeta Marte”.

La segunda presidencia de Donald Trump marca el comienzo de una nueva era en la regulación de las TIC. La presencia de los principales titulares de las más importantes empresas de comunicaciones, Meta, Google, X y Amazon, sentados en primera fila, escuchando el discurso de asunción del presidente, representa la imagen del tiempo por venir: la profunda relación entre las grandes empresas tecnológicas y el Estado.

En realidad, no sólo se trata de imágenes. Una importante cantidad de funcionarios de este tipo de compañías se han sumado al nuevo gobierno republicano. Desde luego, el más importante es Elon Musk, designado a cargo del Departamento de Eficiencia Gubernamental. A ello hay que sumar el alineamiento de Mark Zuckerberg con las políticas de Trump y su decisión de mudar el área de moderación de contenidos de San Francisco a Texas. Por otro lado, como detalla Margarita Cruz, uno de los primeros nombramientos que hizo el presidente Donald Trump fue el del zar de Inteligencia Artificial y criptomonedas, exdirector de operaciones de PayPal, David Sacks. Michael Kratsios, designado para dirigir la Oficina de Política Científica y Tecnológica de la Casa Blanca, ha sido director general de Scale AI, una empresa de infraestructura de Inteligencia Artificial. Sriram Krishnan, un capitalista de riesgo que dirigió equipos de productos en Microsoft, Twitter, Yahoo!, Facebook y Snap, fue nombrado para ser asesor principal de políticas para Inteligencia Artificial. Para dirigir la Administración Nacional de Aeronáutica y el Espacio (NASA) Donald Trump eligió a Jared Isaacman, fundador de Shift4 Payments, empresa que gestiona los pagos de un tercio de los restaurantes y hoteles de Estados Unidos. Frank Bisignano, nominado como director de la Administración de la Seguridad Social, es presidente y director Ejecutivo de Fiserv, líder mundial en tecnología financiera y de pagos. El empresario de origen egipcio, Emil Michael, exdirector comercial de Uber, fue anunciado como subsecretario de Defensa para Investigación e Ingeniería. El español Darío Gil, vicepresidente y director de IBM Research, fue nominado para ser subsecretario de Ciencia e Innovación en el Departamento de Energía.

Un primer interrogante es cómo impactará esta nueva y moderna cultura tecnológica empresarial en el seno de la administración pública. No es descabellado imaginar una verdadera revolución en la gestión del Estado. La aplicación de las TIC en su máxima expresión puede conducir a una eficiencia administrativa superlativa. La elaboración y aplicación de políticas públicas basadas en semejante respaldo tecnológico permitirían alcanzar altísimos niveles de sofisticación. Desde luego que los efectos positivos pueden ser tan probables como los negativos. Por citar sólo un ejemplo, las TIC están en condiciones de incrementar la eficiencia en la gestión pública y la prevención de diferentes delitos, pero, simultáneamente, podrían profundizar, hasta límites insospechados, la vigilancia social.

Lo que resulta evidente es que la fusión entre el Estado y las empresas de TIC tendrá diversas facetas. Una de ellas es la geopolítica. Como señala Jorge Bravo, el destino manifiesto digital de Donal Trump busca posicionar a Estados Unidos como el centro del mundo tecnológico, en donde las plataformas de Internet sean los nuevos pilares de una estrategia global que combina economía, diplomacia y tecnología. “El concepto de destino manifiesto ha sido tradicionalmente asociado con la expansión territorial de EE.UU. en el siglo XIX. En esta nueva era digital, Trump reinterpreta esta doctrina como una justificación para expandir la influencia estadounidense a través de la tecnología. La idea que subyace es que EE. UU. no sólo debe liderar en términos económicos y militares (Trump presume que no inició ningún conflicto bélico), también en el ámbito digital mediante el control de infraestructuras críticas, la imposición de estándares tecnológicos y la exportación de valores democráticos como libertad de expresión a través de plataformas digitales y redes sociales. Este destino manifiesto reformulado se traduce en políticas que buscan fortalecer la posición de EE.UU. frente a competidores como China”.

También los Estados Unidos buscan diferenciarse de la política regulatoria europea como una forma de posicionarse en el mercado digital. El vicepresidente de ese país, James David Vance , durante la cumbre de IA celebrada en Paris afirmó que “Necesitamos regímenes regulatorios internacionales que fomenten la creación de tecnología de IA en lugar de estrangularla”. En verdad, los propios líderes europeos están revisando los efectos de su política regulatoria en la competitividad de las empresas. Como señala Jorge Fernando Negrete “Mario Draghi, el ex-primer ministro de Italia y ex presidente del banco europeo, presentó un reporte revelador sobre la situación de Europa en materia de tecnología digital y competitividad. El estudio fue denominado el reporte Draghi. En él se exponen diversos conceptos donde Europa no es competitiva frente a EUA y China. El informe proporciona un diagnóstico claro del declive económico de la Unión Europea frente a Estados Unidos y China, en un entorno global cada vez más polarizado”.

En este contexto, Estados Unidos presentó un conflicto geopolítico con China vinculado a las TIC. El día anterior a la asunción de Donald Trump, en virtud de la Ley de protección de los estadounidenses contra aplicaciones controladas por adversarios extranjeros, Tik Tok, cuyo titular es ByteDance Ltd, perteneciente al gobierno Chino, debía dejar de funcionar o ser vendida a una firma estadounidense. La empresa emitió un sugestivo mensaje a sus usuarios en donde se decía que “Es una suerte que el Presidente Trump haya señalado que trabajará con nosotros para reinstaurar Tik Tok una vez que tome la presidencia.” Efectivamente, una de las primeras decisiones del nuevo presidente fue prorrogar el plazo para regularizar la compañía asiática, que inició sus operaciones en ese país en 2017 y cuenta con 170 millones de usuarios. El presidente manifestó su deseo de que una empresa estadounidense ingresara a la compañía.

Cabe recordar que la mencionada ley impide que empresas de servicios digitales de adversarios extranjeros puedan operar en el territorio nacional, recoger datos de usuarios y que sus aplicaciones puedan ser utilizadas por países adversarios extranjeros. La norma se refiere de manera expresa a ByteDance Ltd. TikTok como aplicación controlada por un adversario extranjero. Por lo demás, la ley prevé un proceso de desinversión que permita el traspaso del control extranjero a una empresa nacional. Debe tenerse presente que el gobierno de Estados Unidos ya había prohibido a los funcionarios públicos la utilización de Tik Tok. Algo similar habían hecho Australia, Reino Unido, Francia, Países Bajos, Noruega y Bélgica, entre otros países.

La Corte Suprema de los Estados Unidos intervino en el asunto, ratificando la constitucionalidad de la norma. Si bien reconoció que la recopilación de datos de los usuarios no es privativo de la empresa china, el rasgo distintivo es que la misma está controlada por un adversario extranjero. Explica el fallo que “…el Congreso ha determinado que la desinversión es necesaria para abordar sus preocupaciones de seguridad nacional bien fundamentadas con respecto a las prácticas de recopilación de datos de TikTok y su relación con un adversario extranjero».

Decididamente, el fallo privilegia la seguridad nacional y procura evitar que el gobierno Chino obtenga datos de usuarios norteamericanos y pueda influir en la opinión pública a través de diferentes técnicas de manipulación, mediante la utilización de algoritmos. Asimismo, se contempla la posibilidad de impedir posibles ataques a la infraestructura de servicios esenciales.

El fallo, entre otras cosas, permite apreciar un cambio en la postura de la Corte Suprema de los Estados Unidos en orden a equilibrar valores tales como la libertad de expresión y la seguridad nacional. En 1971 Henry Kissinger aconsejó al por entonces presidente Richard Nixon evitar que la prensa difundiera un conjunto de informes sobre el rol desempeñado por las fuerzas armadas en la guerra de Vietnam, en el caso conocido como Los papeles del Pentágono. El gobierno, a través del fiscal John N. Mitchell, ordenó el bloqueo de esa información. La justicia norteamericana, al intervenir en el caso, el 30 de junio de 1972, determinó que la medida gubernamental violaba lo dispuesto en la Primera Enmienda a la Constitución de ese país, que garantiza la libertad de prensa. De acuerdo a ello, se impidió la censura proyectada por el gobierno y se garantizó la difusión de las publicaciones que llevaban adelante The New York Times y The Washington Post.

Fernando Tomeo considera que la sentencia puso nuevamente sobre la mesa de debate la ponderación de dos derechos fundamentales como la libertad de expresión y la seguridad nacional pública. En cuanto a la libertad de expresión “…garantía reconocida y protegida por la primer enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, es considerada “la garantía de las garantías”, respetada a rajatabla en dicho país, aunque reitero que, en el caso concreto, el Tribunal no cuestionó la expresión a través de TikTok (no trató el tema con profundidad) sino más bien, la nacionalidad de su dueño, considerado como un “adversario”.

Por otra parte, la sentencia tampoco parece preocuparse por el mecanismo de utilización de datos de los usuarios que realizan, no solo Tik Tok, sino la mayor parte de las empresas de TIC. Gustavo Aboso, analiza la sentencia y afirma que “… el consorcio de empresas estadounidenses integrado por Google, Apple, Microsoft, Facebook, entre otros también representan un peligro tangible y actual para los sistemas democráticos al fomentar lo que se dio en llamar el “capitalismo de la vigilancia” que se basa principalmente en la recolección de las actividades de los usuarios en las redes sociales considerado un activo (datos de comportamiento), pero que en muchos casos involucra de modo necesario realizar injerencias no autorizadas en nuestro ámbito de privacidad. Un interrogante válido es precisamente por qué no se considera en igual medida un peligro para el sistema democrático las invasiones a la privacidad de las principales empresas informáticas que también tienen la capacidad de almacenamiento y tratamiento de datos personales con fines predictivos. ¿Quién nos defiende del propio gobierno y de las empresas privadas occidentales?”.

Las consecuencias disvaliosas del capitalismo de vigilancia llevado adelante por las empresas TIC podrían multiplicarse en un escenario institucional en donde el Estado se encuentra virtualmente asociado a buena parte de ellas. Por lo demás, el panorama se complica aún más si se tiene presente lo decidido por la Corte Suprema de Justicia recientemente.

¿Cómo asegurar la libertad de expresión, la intimidad, la protección de datos personales, la defensa de la competencia y seguridad en este nuevo esquema de poder? ¿Quién creará, realmente, las nuevas normas?

La portada de la revista Time de febrero de 2025 arriesga una respuesta, mostrando a Elon Musk sentado solo en el sillón presidencial con la bandera de los Estados Unidos detrás.

En su primer día de gestión el presidente Donald Trump dictó una orden ejecutiva destinada a expandir la libertad de expresión. El interrogante es si esa medida fortalecerá o debilitará el debate público democrático.
“Restaurando la libertad de expresión y terminando con la censura federal” es el nombre de la mencionada disposición. En la misma se recuerda que la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos consagra el derecho del pueblo a hablar libremente en la plaza pública sin interferencia del Gobierno.
Luego, se agrega que durante los últimos 4 años, la administración anterior pisoteó los derechos de libertad de expresión al censurar el discurso de los estadounidenses en las plataformas en línea, a menudo ejerciendo una presión coercitiva sobre terceros, como las empresas de redes sociales, para que moderaran, eliminaran de la plataforma o suprimieran de otro modo el discurso que el Gobierno Federal no aprobaba.
En ese orden de ideas, se señala que con el pretexto de combatir la desinformación y la mala información, la administración anterior infringió los derechos de expresión protegidos por la Constitución y promovió la narrativa preferida del Gobierno sobre asuntos importantes de debate público. La censura gubernamental del discurso es intolerable en una sociedad libre, se afirma.
Por último, además de ordenar una investigación del accionar de los anteriores agentes gubernamentales, se prohíbe que en el futuro ningún funcionario, empleado o agente del Gobierno Federal participe o facilite cualquier conducta que pueda limitar inconstitucionalmente la libertad de expresión de cualquier ciudadano estadounidense.
La determinación de Donald Trump se ajusta a la doctrina tradicional estadounidense en la materia, conocida como mercado libre de ideas. Este concepto fue desarrollado por el Juez Holmes en el caso US. vs. Abrams, en el cual, tomando los preceptos de John Mill y Jhon Milton, los referentes filosóficos de esta corriente ideológica, sugiere un escenario institucional en donde funcione el libre intercambio de ideas y opiniones, buenas y malas, que compiten para alcanzar la verdad. Si una idea puede refutarse no debe ser censurada; si no es posible, menos aún hay que censurarla.
Esta postura fue ratificada por la Corte Suprema de los Estados Unidos, a mediados de 2024, en el caso Netchoice, en donde se cuestionaban las leyes de Texas y Florida que procuraban regular a empresas como Facebook o Youtube. El fallo impugnó esas normas, asemejó las redes sociales a los medios de comunicación tradicionales y aplicó los viejos principios de esta disciplina, que garantizan la más amplia libertad de expresión. Por lo demás, advirtieron que no era tarea del gobierno intervenir en el mercado de medios para equilibrar los diversos discursos.
En suma, la visión liberal ortodoxa. El eje está en el orador, el Estado no debe participar y la mejor ley de prensa es la que no se dicta.
No todos piensan lo mismo. Owen Fiss, uno de los más importantes juristas contemporáneos en esta materia, sostiene que la visión liberal supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá un reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. Desde la perspectiva del orador de la esquina de la calle, ese presupuesto puede parecer lo suficientemente plausible. Pero cuando la cuestión se traslada de la esquina de la calle a, por ejemplo, la C.B.S, ese supuesto se vuelve sumamente problemático. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión- pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, afirma Fiss, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo. Como orador, la CBS puede reclamar la protección de la autonomía y, sin embargo, el ejercicio de esa autonomía puede no enriquecer, sino más bien empobrecer el debate público.
Por eso, Owen Fiss advierte que si bien el Estado puede ser el enemigo de la libertad de expresión, también puede ser lo contrario y desempeñar un rol positivo. Cree que debe comportarse como el presidente de un Parlamento y distribuir la palabra entre todos los participantes. Advierte que en el mercado de medios no todos tienen el mismo poder y -para el horror liberal- afirma que a veces se deben aminorar las voces de algunos para que se escuchen las voces de todos, sobre todo las de los más postergados. El enfoque que defiende Fiss no se preocupa tanto por el orador, sino que se orienta fundamentalmente hacia los oyentes, con el objeto de enriquecer el debate público.
En suma la visión heterodoxa. El eje está en quien recibe información, el Estado debe intervenir y se propone una regulación democrática de la prensa.
Más allá de lo que afirman juristas y filósofos, la postura liberal, que asocia fuertemente la libertad de expresión y el derecho de propiedad, fue sostenida tradicionalmente por los dueños de los medios. Ello es así, ya que se cree necesario dotar a las empresas periodísticas de todo tipo de garantías.
Dicha teoría, en nuestra región, estuvo plasmada en la famosa Declaración de Chapultepec, elaborada en México, en 1994 por la, por entonces, influyente Sociedad Interamericana de Prensa, SIP; entidad que nuclea a los propietarios de los diarios del continente.
El lunes pasado, sentados en primera fila escuchando complacidos el discurso de Donald Trump, los dueños de las más importantes empresas de TIC probablemente pensaran que era el momento para actualizar aquella vieja declaración, a estos tiempos de redes y plataformas. Se les ha garantizado la máxima libertad de expresión. Habrá que ver qué sucede con el debate público democrático.