Ricardo Porto
Los servicios de tecnologías de la información y la comunicación ya no son un servicio público. La única excepción es el viejo y casi inexistente servicio de telefonía fija. Un nuevo decreto de necesidad y urgencia así lo ha establecido. Concretamente, el DNU 302/24, publicado el pasado 10 de abril en el Boletín Oficial. La norma deroga el controvertido DNU 690/20, dictado por el ex presidente Alberto Fernández en plena pandemia del COVID 19. Más allá de tratarse de dos normas absolutamente antagónicas, ambas comparten un elemento en común: soslayaron la participación del Congreso Nacional.
Universalizar la conectividad
En el ámbito de las telecomunicaciones existen, básicamente, dos corrientes ideológicas que parten de un diagnóstico compartido, que es la necesidad de extender la conectividad a los distintos sectores de la sociedad. Todos los analistas advierten los problemas derivados de la desigualdad en el acceso a las tecnologías de la información y comunicación y sus consecuencias sociales, culturales, económicas y políticas. Por ello, una preocupación central de los nuevos marcos regulatorios en esta materia es garantizar el más amplio acceso posible a las TIC, sobre todo a los sectores más postergados y vulnerables.
Barrantes, incluso, establece una interacción entre la brecha digital y el desarrollo económico. Sobre el particular, compara las diferentes coberturas de las redes de telecomunicaciones entre los países más avanzados y aquellos con un menor índice de desarrollo, señalando que “Si bien es razonable postular que estos diferentes niveles de cobertura responden a los niveles de crecimiento económico alcanzado por cada grupo de países, por lo que la universalización solamente podrá alcanzarse en el tiempo, también es cierto que el sentido de la causalidad podrá ser exactamente el inverso; de tal modo que sea necesario expandir la cobertura como condición para el crecimiento y desarrollo económico. Por ende, los programas de universalización no serían solamente una respuesta a las necesidades de equidad interna de un país, sino también parte de las políticas dirigidas a superar la situación de pobreza de las personas”.
En nuestro país existe una notoria desigualdad en la asequibilidad de los diferentes servicios de TIC. Por caso, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el acceso a Internet fijo supera el 122%; mientras que en Formosa, Santiago del Estero o Corrientes, menos del 50% de los hogares están conectados a esa red. Además, en estas zonas tiene lugar una baja velocidad de los servicios. Por otro lado, es necesario advertir que los porcentajes de acceso a los servicios muestran solo una parte de la realidad. Por caso, la penetración de la telefonía celular supera el 100%. No obstante, la desigualdad económica incide directamente en el tipo de planes contratados, por lo cual el 89% de las líneas móviles activas son prepagas. Este tipo de conexión, que es la más utilizada por los sectores humildes, es la menos adecuada para enviar y recibir contenidos pesados.
Todo ello permite apreciar la desigualdad en el acceso a las TIC por parte de los diferentes segmentos de la población. Como señala Becerra “Las habilidades digitales y las oportunidades significativas de uso son mayores cuando las personas cuentan en su hogar con conexiones fijas robustas, toda vez que el uso del dispositivo móvil entorpece la realización de determinadas acciones, como la descarga y lectura de documentos largos, necesarios para la contratación de servicios, el estudio y el trabajo en numerosas actividades”.
En este contexto, puede advertirse cómo se retroalimentan las desigualdades económicas y de acceso a las diferentes tecnologías, lo que contribuye a profundizar la fragmentación social. Analizando la estructura del esquema institucional de comunicaciones en nuestro país, Califano advierte que en estos 40 años de democracia ni el Estado ni el mercado han podido cerrar las distintas brechas digitales que existen en la Argentina. “Las desigualdades se manifiestan no sólo en términos de las diferencias de acceso material a redes y equipamiento informático, sino también en las distintas tecnologías utilizadas, en la disparidad de velocidades de conexión, en los dispositivos y soportes de conectividad, en los niveles de alfabetización digital, en las habilidades y motivaciones a partir de las cuales los usuarios hacen uso de estas tecnologías y en las consecuencias que estas diferencias conllevan para el desarrollo social, cultural y educativo de las personas”.
Diferentes propuestas para reducir la brecha digital
Como fue señalado, en términos generales existe consenso sobre el preocupante diagnóstico de la desigualdad en el acceso a las TIC y sus consecuencias sociales, culturales, económicas y políticas. No obstante, tiene lugar una fuerte discrepancia entre los especialistas a la hora de ofrecer soluciones a este problema.
En este contexto, sosteniendo una visión que asigna al Estado un rol central en materia de comunicaciones, están quienes valoran especialmente las políticas públicas orientadas a garantizar la conectividad, tales como la creación de la empresa estatal ARSAT, el Programa Conectar Igualdad, la implementación del sistema de TV Digital Abierta y Gratuita, la creación de la Red Federal de Fibra Óptica, entre otras medidas, llevadas a cabo dentro del marco conceptual del Plan Nacional de Telecomunicaciones Argentina Conectada. Una postura extrema de esta concepción ideológica está materializada en el DNU 690/20, que categoriza como servicio público, esencial y estratégico en competencia a los servicios de TIC.
Por otro lado, adoptando una postura opuesta, se encuentran aquellos que sostienen que alcanzar una masificación de la conectividad demanda importantes inversiones privadas y esto requiere el diseño de un esquema institucional que aliente a la competencia, promueva el desarrollo y las innovaciones tecnológicas y consagre reglas de juego simples y estables en el tiempo.
En este orden de ideas, entre otras cosas, proponen fomentar la compartición de infraestructuras, reducir la carga tributaria a los proveedores de servicios y armonizar las medidas nacionales, provinciales y municipales para promover el despliegue de las redes. Asimismo, sugieren considerar a los diferentes proveedores de acceso a Internet (ISP) como actores claves en la extensión geográfica y social de la conectividad y como aliados de los usuarios y de los gobiernos para alcanzar la universalización del acceso a la red. Todo ello, afirman, permitiría lograr una mejora en la calidad del servicio y la protección de los derechos de los usuarios. Esta postura, en cierto modo, se ve reflejada en el Decreto de Necesidad y Urgencia 302/24.
El abarcativo DNU 690/20
El Decreto de Necesidad y Urgencia 690/20 establece que los servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. Luego, agrega que la autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad. Por otro lado, faculta al Estado a establecer los precios de esos servicios, a la vez que suspende cualquier aumento de precios hasta el 31 de diciembre de 2020. Asimismo, dispone que la autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria para diferentes servicios, que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.
Uno de los argumentos esgrimidos por quienes defienden el DNU 690/20 señala que dicha norma recuperó el artículo 15 de la Ley 27.078, que había sido derogado por el DNU 267/15; lo cual le confiere una especial legitimidad, dado que reinstala un instituto que había sido consagrado por ley.
Esto es parcialmente cierto. En verdad, el artículo 15 de la Ley Argentina Digital, en su redacción original, declaraba el carácter de servicio público esencial y estratégico de las tecnologías de la información y las comunicaciones en competencia al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC.
De ese modo, se consagraba una particular definición de servicio público. En ese contexto, la norma contemplaba dos escenarios: uno minorista y otro mayorista. El primero suponía un esquema de competencia entre los prestadores, en materia de precios y servicios ofrecidos libremente a los usuarios. El segmento mayorista, en cambio, estaba sujeto a una mayor regulación, a efectos de impedir que se formasen barreras de entrada a otros prestadores. Por ello, se consideraba esencial la declaración de servicio público a esta parte del mercado, para asegurar el acceso de todos los habitantes a los servicios TIC. De esta manera, esa definición de servicio público establecía una relación indirecta con los usuarios, dado que su aplicación era, básicamente, a los prestadores de servicios. En esa inteligencia, de acuerdo al criterio de la Ley 27.078, solo algunos servicios TIC eran considerados servicios públicos. Por ejemplo, la telefonía básica o fija.
El DNU 690/20 restableció la última parte del citado artículo 15, pero le hizo un muy importante agregado. En efecto, en la norma “Se establece que los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia. La autoridad de aplicación garantizará su efectiva disponibilidad”. (el destacado me pertenece)
Es decir que a partir de esta norma los propios servicios TIC son declarados servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia, a diferencia de la redacción original, que sólo declaraba tal cosa “al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC”. Para entender el carácter abarcativo del DNU 690/20, cabe señalar que categorizaba de ese modo a una importante cantidad de servicios, tales como Telefonía Fija y Móvil, Acceso a Internet, Información de Voz y Audiotexto, Llamadas Masivas, Alarma por Vínculo Físico, Aviso a Personas, Radio Taxi, Repetidor Comunitario, Fijo de Datos y Radiodifusión por Suscripción por Vínculo Físico y Radioeléctrico, entre otros.
En verdad, la telefonía móvil tenía una doble calificación. En efecto, dado que se trata de un servicio de tecnologías de la información y la comunicación era categorizado como un servicio público esencial y estratégico en competencia. No obstante, en el artículo 3 del DNU 690/20, modificatorio del artículo 54 de la Ley 27.078, se expresaba lo siguiente: “Incorpórase como servicio público, al servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades. Los precios de estos servicios serán regulados por la autoridad de aplicación”. De modo no resultaba claro si este servicio era considerado un servicio público esencial y estratégico en competencia, o solamente un servicio público. (el destacado me pertenece)
Sin perjuicio de esta deficiente técnica legislativa, cabe hacer una breve referencia al servicio de telefonía móvil. Al respecto, corresponde recordar que a lo largo de los años, un número importante de legisladores de diferentes fuerzas políticas presentaron distintos proyectos de ley por los cuales se pretendía categorizar a la telefonía móvil como un servicio público. El fundamento central de esos proyectos cuestionaba una situación fáctica que se considerada inadmisible: La telefonía fija, un servicio con un uso muy limitado y una tendencia a la desaparición, era considerado servicio público, mientras que la telefonía móvil, con una tasa de penetración superior al 100% de la población no lo era.
Más allá de la fuerza del argumento, ninguno de esos proyectos prosperó y sólo la telefonía fija o básica continuó siendo considerada servicio público. La ley 27.078, en su redacción original lo afirmaba en el artículo 54, en donde se declaraba expresamente que “…el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público”.
Quienes se oponen a la categorización de servicio público a la telefonía móvil expresan que sin esta clasificación estos servicios alcanzaron una tasa de penetración superior al 100%. Conforme a ello, destacan que si uno de los objetivos centrales del servicio público es lograr la universalidad del acceso; dicho objetivo fue logrado sin necesidad de esa categorización jurídica.
Esencial y estratégico
Como fue señalado, el DNU 690/20 declaró a los servicios de tecnologías de la información y la comunicación no solamente servicios públicos, sino que agregó otras calificaciones; una de ellas: esenciales. Al respecto, corresponde destacar que el DNU 297/20, dictado en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus, declaró servicio esencial en la emergencia a un conjunto de actividades, entre las que se encontraban las de telecomunicaciones, Internet fija y móvil y los servicios digitales. Asimismo se calificó esencial al mantenimiento de los servicios básicos, agua, electricidad, gas y comunicaciones, y también al personal que se desempeñaba en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.
La categorización de un servicio como esencial ha estado vinculado fuertemente con el derecho laboral. En efecto, la doctrina emanada del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo considera servicios esenciales a aquellos cuya interrupción pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. En esos servicios se admiten restricciones al ejercicio del derecho de huelga, exigiendo a la vez la obligatoriedad de garantizar el mantenimiento de servicios mínimos.
En nuestro derecho, la Ley 25.877 establece que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, se deberá garantizar la prestación de servicios o guardias mínimas para evitar su interrupción. A continuación se detallan un conjunto de servicios considerados esenciales. Luego, se aclara que una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la OIT. De ello se desprende que no todo servicio público es un servicio esencial, sino solo aquellos que revisten una especial envergadura.
En verdad, no es la primera vez que las comunicaciones fueron calificadas de esenciales. Por caso, en el Decreto 2184/90 y en el Decreto 843/00, que reglamentaron los procedimientos de prevención de conflictos laborales, se consideraron esenciales, entre otros, los servicios de telecomunicaciones y los servicios telefónicos, respectivamente.
En este contexto, el DNU 690/20 se apoya en estos preceptos, y califica a los servicios de tecnologías de la información y la comunicación no solamente servicios públicos, sino también, esenciales.
Además de ello, el mencionado decreto expresa que también dichos servicios son estratégicos. En los considerandos del mismo no se explica la razón de tal calificación. Sin perjuicio de ello, podría señalarse que en la sociedad actual el acceso a los diferentes servicios de TIC constituye un prerrequisito para el ejercicio de diferentes derechos. En efecto, la conectividad que permite Internet y otras tecnologías posibilita gozar del derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la cultura y tantos otros. En esa misma línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que Internet sirve de plataforma para la realización de otros derechos humanos, como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico. En este marco, se puede apreciar que la conectividad es vista como prerrequisito del ejercicio de otros derechos, lo cual pone de manifiesto su carácter estratégico.
Servicio público, monopolio y competencia
Para finalizar el análisis de las categorizaciones del DNU 690/20 cabe recordar que dicha norma calificó a los servicios de TIC servicios públicos, esenciales y estratégicos en competencia. Esta última definición en competencia ha generado controversias doctrinarias. Las mismas, fundamentalmente, están centradas en analizar la compatibilidad e interacción de tres conceptos: servicio público, monopolio y competencia. Al respecto, Gordillo expresa “…que el único fundamento posible de todo el régimen jurídico aplicable a los servicios con la finalidad de asegurar su continuidad es, precisamente, el de la falta de competencia: al no haber competidores que puedan prestar el servicio ante la insuficiencia o defección del servicio público prestado por el Estado directa o indirectamente, se hace imprescindible tomar medidas a fin de asegurar la continuidad, regularidad y uniformidad de esta prestación monopólica. Todas aquellas medidas serían innecesarias si hubiera libre competencia: luego, su justificación reside incuestionablemente en la falta de competencia”.
Mairal, por su parte, destaca que la noción contemporánea de servicio público tiende a convertirse en una actividad excepcional en cuyo marco se tiende a reducir la situación monopólica del prestador sólo a aquellas actividades en las que no sea posible la competencia, abriendo ese campo a las actividades conexas. En ese orden, explica que el servicio público que era antes una noción centrípeta, una noción que absorbía las actividades conexas, pasa a ser ahora una noción centrífuga, una noción en la cual se va expulsando de ese concepto a todas aquellas actividades que permiten una competencia.
En este mismo orden de ideas, hay quienes se oponen a la ampliación de la categorización como servicio público de actividades generales en su conjunto. Por ejemplo, Ariño, de la Cuétara y Noriega hacen referencia a la crisis del concepto tradicional de servicio público y relacionan este instituto con las prestaciones del servicio universal. Asimismo, objetan los modelos tradicionales de calificación integral de determinadas actividades como servicios públicos. En tal sentido, señalan que la apertura de los servicios a la competencia se caracteriza, entre otras cosas, por “…la no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquel. En lugar de declarar servicio público al correo, las telecomunicaciones, el gas, la electricidad, el transporte o la televisión, lo que hay que hacer es precisar, en cada uno de ellos cuales son las obligaciones o cargas de servicio público; esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar, como misión o tarea de interés general en cada sector concreto a cuyo cumplimiento vienen vinculados los operadores que actúen en él. Ello exige, justamente, la diferenciación de prestaciones:…en el correo, el servicio básico postal de cartas y certificados con carácter universal (pero no el servicio de paquetería o transporte urgente) en las telecomunicaciones, el servicio básico telefónico con carácter universal (pero no los de servicio de valor añadido, la telefonía móvil o las redes de banda ancha)…En cada sector en concreto hay que determinar específicamente cuáles son esas obligaciones”.
Sin perjuicio de ello, cabe recordar que una visión opuesta a esta concepción que considera incompatibles los conceptos de servicio público y competencia, es la expuesta en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “NSS. S.A c/CABA”. Allí se dijo “Que, por otra parte, deben desestimarse los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto aduce que la actora no presta un servicio público – y por ende no le resulta aplicable el art. 39- puesto que es una empresa privada que desarrolla su actividad en un régimen de competencia. Que al respecto, no puede dejar de considerarse que la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios impone a las autoridades el deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y dispone que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. (art.42) Como se observa, en modo alguno el texto constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador -siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinentes- determinar la naturaleza de la persona o personas -estatal, pública, mixta o privada- que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la lleve a cabo. Que, por ende, a los fines del caso en examen, el hecho que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia -con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocida a aquel por la Ley 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento”.
¿Debió ser un DNU?
Una de las mayores controversias que generó el DNU 690/20 fue, precisamente, el tipo de norma jurídica en cuestión. Concretamente, se objetó que la declaración de servicio público haya sido instrumentada a través de un decreto de necesidad y urgencia y no de una ley sancionada por el Congreso Nacional.
Sobre el particular, debe señalarse que la Constitución Nacional es muy exigente en el dictado de decretos de necesidad y urgencia. En el Artículo 99, inciso 3 se establece que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”.
Sin perjuicio de las exigencias establecidas legalmente, corresponde destacar que los presidentes constitucionales que ocuparon el poder desde 1983 en adelante, con diversos matices, han recurrido frecuentemente al dictado de decretos de necesidad y urgencia. En general, la mayoría de los DNU fueron emitidos cuando no existían verdaderamente razones de necesidad y urgencia que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes.
En este orden de ideas, los DNU sancionados en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus presentan una relativa justificación. Específicamente en relación con el DNU 690/20, al momento de su sanción la Cámara de Diputados no estaba habilitada para sesionar, toda vez que no se encontraba vigente el protocolo de funcionamiento digital; lo cual constituye un hecho sin precedentes en la historia institucional argentina desde 1983, cuando se recuperó la democracia.
Otra explicación que, por entonces, se esgrimió para justificar el dictado del mencionado DNU 690/20, fue que existían en la Cámara de Diputados y en la Cámara de Senadores una gran cantidad de proyectos de ley, presentados por legisladores de diferentes fuerzas políticas, tanto del oficialismo como de la oposición, que coincidían en categorizar como servicios públicos a la telefonía móvil, las TIC e Internet. Por ello, afirmaban, el DNU 690/20 se insertaba en esta corriente legislativa multipartidaria.
Finalmente, cabe recordar que el señalado decreto fue ratificado por el Senado de la Nación.
Sin perjuicio de ello, han existido fuertes críticas al dictado del DNU 690/20. Al respecto, se ha señalado que si bien dicha norma regula una materia jurídicamente permitida, igualmente debería haberse dictado una ley. Ello es así porque el artículo 42 de la Constitución Nacional expresa que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos; entendiendo la doctrina mayoritaria que el concepto legislación refiere a una ley emanada del Congreso. Además, debe recordarse que durante la pandemia el Congreso Nacional sancionó diversas leyes, ya que el funcionamiento digital, salvo muy breves períodos, permitió tal circunstancia.
Además de la exigencia constitucional que requiere que este tipo de materias sean reguladas por leyes sancionadas por el Parlamento, es necesario destacar que sólo en ese ámbito pueden darse los debates horizontales y participativos que dotan de credenciales democráticas a la determinación adoptada.
El proceso de judicialización del DNU 690/20
El dictado del decreto de necesidad y urgencia 690/20, como fue señalado, generó apoyos y críticas desde diversos sectores. Muchas de las objeciones se tradujeron en demandas judiciales. En ese orden, teniendo presente que el citado DNU afectaba a un heterogéneo conjunto de prestadores de diferentes servicios de tecnologías de la información y la comunicación, se presentaron ante los tribunales acciones judiciales promovidas por grandes y pequeñas empresas de telefonía e internet, cableoperadores y cooperativas, entre otros.
Estas demandas fueron iniciadas en distintas ciudades del país y las sentencias fueron diversas. Algunas de ellas hicieron lugar a las medidas cautelares solicitadas, mientras que otros fallos avalaron lo actuado por el gobierno.
Un hecho de singular importancia fue la determinación de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En diferentes presentaciones realizadas por las empresas Telecom, Telefónica, DirecTV, Telecentro, entre otras, en fallos divididos, se hizo lugar a las medidas cautelares que solicitaban la suspensión del DNU 690/20 y diferentes medidas adoptadas por el Ente Nacional de Comunicaciones, ENACOM, referidas a prestaciones básicas universales que las empresas debían ofrecer.
El argumento central de la postura mayoritaria que concedió la medida cautelar fue que el cuestionado decreto de necesidad y urgencia había modificado drásticamente el sistema abierto a la competencia, en el cual las empresas fijaban libremente sus precios, por un esquema de servicio público, en donde la autoridad de aplicación determinaba la tarifa de los servicios. Los magistrados agregaron que una denegatoria ocasionaría a las actoras perjuicios más graves que su otorgamiento al interés público invocado por el demandado. Asimismo, entre otras afirmaciones, se indicó que el Estado Nacional contaba con diferentes herramientas institucionales para cumplir los fines buscados por la norma. Con una postura opuesta, la jueza que emitió el voto disidente, entre diferentes consideraciones, afirmó que no existían daños para las empresas que no pudieran ser reparados posteriormente por una sentencia de fondo. Por lo demás, agregó que no se podía derribar, en ese estado del proceso, medidas del Poder Ejecutivo y del ENACOM, de amplia proyección y mayúsculos alcances en términos sociales.
La vigencia de las medidas cautelares concedidas a las principales empresas del sector condujo a la inaplicabilidad del DNU 690/20 a la mayor parte de la población del país. Paralelamente, se generó cierta asimetría respecto de aquellos prestadores que no contaban con dicha medida precautoria.
En noviembre de 2023 se dictó el primer fallo de fondo sobre el polémico decreto, en donde se declaró la nulidad del DNU 690/2020 y de las Resoluciones ENACOM 1466-20 y 1467-2020. Diversos fueron los argumentos de la jueza de primera instancia para adoptar dicha medida. En primer lugar, se citaron y compartieron los principales fundamentos de los fallos emitidos por la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que habían concedido las medidas cautelares que cuestionaban el decreto. Por otro lado, se destacó especialmente el principio general establecido en los artículos 99 y 76 de la Constitución Nacional que prohibía al Poder Ejecutivo desempeñar una tarea legislativa. En ese orden de ideas, se advirtió además que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que determina que la legislación debe establecer los marcos regulatorios de los servicios públicos, debió ser el Congreso Nacional quien consagrara, precisamente, la declaración de servicio público de los servicios de TIC. Concordantemente con ello, se indicó que la limitación del derecho de propiedad que supuso tal determinación demandaba también el dictado de una ley del Parlamento.
Un argumento importante del fallo de primera instancia fue aquel que remarcó que no era imposible seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes, como lo exige el art. 99 inciso 3, para justificar el dictado de un DNU. El Congreso había adaptado su funcionamiento al sistema digital durante la pandemia del COVID 19 y sancionó muchas leyes en ese momento. Asimismo, se indicó que si bien existia al momento del dictado del decreto una situación de emergencia, el DNU 690/20 consagraba reglas permanentes, lo cual carecía de razonabilidad. Por otro lado, se señaló que el DNU 690/20 solo había sido ratificado por el Senado, con lo cual carecía de un respaldo integral por parte del Congreso Nacional. Además, se agregó que aunque hubiese sido ratificado por ambas cámaras, ello no hubiera impedido el control judicial.
En otro orden, la sentencia advirtió que el Estado Nacional contaba con diferentes herramientas institucionales para alcanzar los objetivos de masificar la conectividad perseguidos por el DNU 690/20. Por ejemplo, el mecanismo del Servicio Universal, las actividades desarrolladas por ARSAT, las medidas adoptadas por el ENACOM, la Secretaría Innovación y el Ministerio de Educación, entre otros organismos públicos, que facilitaban el acceso a los servicios de TIC a amplias franjas de la población. Por último, el fallo afirmó la inconstitucionalidad de la delegación a favor del ENACOM de dictar normas reglamentarias y fijar precios, entre otras atribuciones, que excedían los límites fijados por el artículo 76 de la Constitución Nacional.
El DNU 302/24
El pasado 10 de abril el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto de necesidad y urgencia 302/24. Dicha norma deroga el DNU 690/20 y establece un conjunto de modificaciones a la Ley 27.078. En primer lugar se dejó sin efecto el artículo 15 que consagraba el servicio público esencial y estratégico en competencia a los servicios de TIC. Así también, modifica el artículo 48, estableciendo que los licenciatarios de servicios de TIC fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, cubrir los costos de la explotación y tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación. Por último, modifica el artículo 54 de la Ley 27.078, expresando que el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público.
En los considerandos del DNU 302/24 se expresa que los servicios de TIC fueron creados, regulados y controlados por el Estado Nacional bajo la forma y condiciones de libre competencia y que es esencial para su desarrollo y crecimiento la posibilidad de que los licenciatarios puedan fijar los precios de sus servicios libremente; extremos que se contraponen con la regulación tarifaria establecida por el Decreto N° 690/20.
Se trata del argumento central del DNU 302/24. El objetivo es establecer la libertad de los mercados, volviendo a instalar el sistema abierto a la competencia que establecía la Ley 27.078. En tal sentido, se hace referencia al desarrollo exponencial experimentado por la telefonía celular, que le permitió convertirse en el medio de comunicación más importante, con lo cual se considera imperioso restaurar la plena vigencia de un marco jurídico donde se garanticen las reglas necesarias para que la población pueda acceder a un servicio con estándares de calidad e igualdad de trato y sin intromisiones distorsivas por parte del Estado.
La apuesta a la liberación de los mercados tiene como contrapartida una severa crítica a las pautas establecidas por el DNU 690/20. En los considerandos del DNU 302/24 se expresa que tal norma introdujo modificaciones de carácter permanente a la Ley Argentina Digital N° 27.078 y sus modificatorias, declarando servicios públicos con precios regulados a servicios de TIC de libre competencia. De este modo, se alteró sustancialmente su naturaleza jurídica, incluyéndolos en un sistema de total regulación, con amplias prerrogativas del Estado para incidir en la actividad, fijando un régimen de ajuste de precios y tarifas. Estas falencias del DNU 690/20, se recuerda en la norma, condujeron a un proceso de judicialización que generó distorsiones en el mercado y una disímil aplicación.
Finalmente, cabe destacar que el DNU 302/24 contiene una muy escasa fundamentación para su dictado, limitándose a señalar “Que la situación de urgencia y necesidad descripta hace imposible seguir el trámite normal para la sanción de las leyes”. Paradójicamente, la norma afirma que es dable remitir a los postulados del artículo 42 de la Constitución Nacional, entendiendo que resulta necesario proveer los medios necesarios con el fin de lograr un mejor desarrollo de los servicios de telecomunicaciones acorde a las circunstancias fácticas y jurídicas reinantes. Sobre el particular, corresponde advertir que si bien es cierto que dicho artículo, entre otras cosas, hace referencia a la libertad de elección de los consumidores y la defensa de la competencia, también determina que “La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional..” Al respecto, es dable recordar que buena parte de la doctrina considera que el concepto legislación adoptado por la Constitución Nacional, refiere a una ley sancionada por el Congreso Nacional. Por ello, la cita al artículo 42 de la Carta Magna no parece la más adecuada para fundamentar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia que, precisamente, regula servicios públicos.
Palabras finales
Cómo ha podido observarse, el DNU 690/20 y el DNU 302/24 representan dos propuestas jurídicas antagónicas, que sugieren caminos diferentes para extender la conectividad a los diferentes sectores sociales. Sin embargo ambas normas tienen algo en común: han decidido prescindir de la deliberación legislativa que supone la elaboración y sanción de una ley del Congreso Nacional.
Al respecto, cabe señalar que diferentes autores han vinculado la discusión parlamentaria con una concepción robusta de democracia. Por caso, Trejo destaca distintas sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las cuales se vincula el debate parlamentario y la democracia deliberativa. “En el año 2004, se dijo en Cavallo que la deliberación propia del Poder Legislativo, se encuentra en el centro del concepto mismo de democracia y puede ser definida como un razonamiento sobre los méritos de la política pública. Y que se trata de un proceso en el cual los participantes consideran seriamente la información sustantiva y los diversos argumentos y buscan decidir individualmente, para luego persuadir a otros respecto de lo que constituye una buena política pública. En añadidura, se explicó que esta deliberación legislativa se compone de tres elementos sustanciales que son la información, los argumentos y la persuasión. Mucho después, en el voto mayoritario de Hidalgo Garzón, se dijo que en el debate legislativo se expresan todas las voces representativas y que así es como se consolidan las ideas de participación y decisión democrática y se fortalece el valor epistemológico de la democracia deliberativa”.
Desde esta mirada, el proceso deliberativo que lleva adelante el Congreso no se limita a una cuestión meramente procesal, sino que constituye un elemento central en la tarea parlamentaria de creación normativa, bajo los estándares de una concepción deliberativa de la democracia.
Quienes sostienen esta visión deliberativa de la democracia, como Carlos Nino, afirman que la legitimidad de este sistema radica en que las reglas del juego surgen luego de un proceso de discusiones y debates en donde todos los afectados por la futura decisión pueden hacer oír su voz. Y añaden algo más, referido al valor epistémico del procedimiento deliberativo, indicando que la legislación que surge en el marco de esa instancia participativa es más idónea que la emitida unilateralmente.
Sin perjuicio de ello, la necesidad de que sea el Congreso Nacional quien regule los servicios públicos no solo es importante por razones de diseño institucional. También lo es desde lo económico y empresarial. En efecto, el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación requiere grandes inversiones y planes empresariales a largo plazo y ello demanda reglas claras, transparentes y, sobre todo, seguras y estables en el tiempo. Algo que, por cierto, no ofrece un decreto de necesidad y urgencia.
Como fue señalado, el DNU 690/20 fue sometido a un extenso y complejo proceso de judicialización en donde intervienen diferentes juzgados de primera instancia y cámara de apelaciones de todo el país, que han dictado sentencias contradictorias. Muchas de ellas han objetado la norma, y un argumento común de esos fallos ha sido que el artículo 42 de la Constitución Nacional exige que los marcos regulatorios de los servicios públicos sean elaborados por una ley del Parlamento. Precisamente, este argumento podría caberle también al DNU 302/24. En rigor, más allá de lo que puedan decir al respecto los jueces que deban considerar el DNU 302/24, otra imprevisibilidad que acecha al mercado de las TIC es que un nuevo gobierno de un signo opuesto vuelva a recategorizar a estos servicios. Esta posibilidad, desde luego, contribuye a profundizar la inseguridad jurídica de esta actividad.
En este orden de ideas, resulta necesario que el Poder Ejecutivo remita al Parlamento un proyecto de ley sobre esta temática. También puede provenir de una iniciativa de los propios legisladores. Es probable que recurrir al Congreso Nacional pueda resultar un trámite engorroso, lento y complejo. No obstante ello, y pese a sus limitaciones y falencias, se trata del ámbito institucional más abierto, democrático y participativo, en donde las diferentes partes pueden hacer oír sus voces. Por cierto, las normas elaboradas de este modo suelen ser mejores y, sin dudas, más legítimas que cuando son producto de la reflexión aislada de un pequeño grupo de supuestos expertos.
