Servicio público y convergencia

Ricardo Porto

Nota publicada en elDial.com

Introducción

El presente trabajo tiene por objeto principal analizar la relación entre la convergencia y el instituto del servicio público. Para ello, en primer lugar, realizó una breve referencia a los principales aspectos del servicio público, desde la mirada de los autores tradicionales del derecho administrativo. Posteriormente traigo a la escena el debate en torno a la calificación de los servicios de radiodifusión y comunicación audiovisual, en donde la legislación, doctrina y jurisprudencia mayoritaria los define como servicios de interés público.

A continuación considero la discusión que existe en orden a la categorización de los servicios de telecomunicaciones. Como se verá, para algunos autores todos estos servicios son servicios públicos; para otros, solo la telefonía básica, y, por último, están quienes cuestionan que las telecomunicaciones, una vez privatizado el sector, sigan revistiendo el carácter de servicio público.

Luego de ello presentó los rasgos centrales de la convergencia tecnológica, planteando los principales desafíos regulatorios que la misma trae consigo, y, fundamentalmente, analizo como impacta este fenómeno en el instituto del servicio público.

Por último, concluyo el trabajo planteando algunas ideas en relación con la futura ley y la eventual calificación de los servicios convergentes.

Nociones básicas del servicio público

Previo a analizar la controvertida relación entre la convergencia y el servicio público es necesario destacar someramente los aspectos generales que caracterizan a este instituto. Una primera consideración que puede realizarse es que, en la esfera del derecho administrativo, el concepto de servicio público carece de una definición legal expresa. Mairal (1993) al respecto, ha señalado “No es de extrañar, entonces, que se haya tachado de aleatoria a la cuestión de decidir si una actividad determinada constituye un servicio público y que se haya llegado a recomendar abstenerse de todo intento de definición: es la sabiduría, y no

la modestia, la que ordena abstenerse de definir al servicio público, ha dicho un vicepresidente del consejo de Estado”. (pag. 368) A continuación, explica el autor citado, que “…el intento de determinar jurídicamente qué actividades constituyen servicios públicos por naturaleza es estéril, cuando no peligroso. El derecho debe comenzar su análisis cuando el legislador ya se ha pronunciado, para entonces extraer las principales notas comunes de aquellos regímenes legales definidos como servicios públicos por ley y construir con ellas la noción jurídica -y por ende necesariamente formal- del servicio público”. (pag.429)

Por su parte, Fargosi y Castellano Terz (2005) citando a Marienhoff y Citara, indican que el concepto de servicio público es un concepto en constante evolución, que obliga a que cualquier teorización deba basarse en cada legislación en particular, siendo imposible la universalización de conceptos aplicables a cualquier país y época.

El concepto de servicio público se fue estructurando, fundamentalmente, merced a los aportes de la doctrina y jurisprudencia francesa. En este sentido, el derecho administrativo francés tradicional se construyó especialmente sobre la noción de servicio público. Jéze (1925) por ejemplo, ha definido al derecho administrativo, como el conjunto de reglas relativas al servicio público, y Berthélemy (1916) si bien no lo definió expresamente, lo hizo virtualmente, al considerar que el derecho administrativo no es sino la ordenación de los servicios públicos.

El contexto histórico nos muestra que, a partir del siglo XIX, el Estado va a cumplir un rol de regulador de actividades y de prestador de las mismas, con el objeto de satisfacer necesidades de interés general o necesidades públicas. En esta corriente de pensamiento, Diez (1950) define al servicio público como “la prestación que efectúa la administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general”. (pag. 198)

El desarrollo del Estado liberal, que separaba claramente la actividad de los particulares, regida por el derecho privado, de la función desplegada por el Estado, que se realizaba para satisfacer intereses específicos de la comunidad, va contribuir al desarrollo de la institución del servicio público. De este modo, se acentúa la esencia estatal de la actividad de prestación de esos servicios, por lo que se confundían los conceptos de servicio público y función pública estatal.

En esta noción clásica, el servicio público importa una actividad desarrollada por el Estado, con un régimen de derecho administrativo, que busca satisfacer intereses y necesidades públicas. Luego, esta noción se va flexibilizando, aceptándose, por ejemplo, la prestación de servicios públicos por particulares autorizados por el Estado.

Bielsa (1964) señala: “El concepto de servicio público prácticamente se ciñe al de servicio propio…Servicio público propio es, toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía”. (pag. 462-463) Marienhoff (1993) por su parte, define al servicio público como “…toda actividad de la administración pública, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el presupuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal”. (pag. 55)

Haciendo referencia al alcance del concepto de servicio público, Pérez Hualde (1997) expresa, que “la doctrina ha debatido acerca de si dentro del concepto de servicios públicos se incluye a todos los servicios que presta el Estado o si sólo a aquellos que supone el ejercicio de su función administrativa. Entendemos que se trata de aquellos que la doctrina ha definido como propios del Estado administrador, es decir, aquellos que constituyen actividad propia del Estado y no de los particulares. No caen en esta órbita aquellos servicios, que Marienhoff denomina acertadamente funciones, que el Estado presta, como los de defensa, justicia, y salud, o educación”. (pag. 9)

Más adelante, el citado autor precisa que, “efectuada esta distinción, cabe también diferenciar entre los servicios públicos a aquellos que tienen carácter esencial, y que, aun cuando pueden ser objeto del contrato de concesión, son de titularidad de la administración porque la Constitución y las leyes han determinado que su prestación atañe a los fines y naturaleza misma del Estado. Son esenciales porque están relacionados con la salud, higiene y calidad de vida, por lo que – en general – no puede prescindirse de ellos. El resto de los servicios públicos, queda ajeno a la titularidad del Estado y es prestado libremente por los particulares (ej. provisión de combustible en las rutas, servicios fúnebres, etc.). Algunos autores, buscando cuáles son los servicios y necesidades a las que se dirige la protección de la nueva normativa del art. 42 C.N., se

refieren a las necesidades primarias, fundamentales o básicas, pensando en los alimentos; en el suministro de agua; en la corriente eléctrica; en las redes cloacales; en el agua; en el gas; en el teléfono y en muchas cosas más”. (pag. 10)

Cassagne (2000) por su parte, suscribe la tesis objetiva en la caracterización del servicio público; más allá del sujeto que la preste. “El servicio público, ateniéndonos a una concepción objetiva que se basa en la naturaleza material de la actividad, se circunscribe a una parte de la actividad administrativa del Estado quien puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a través de la figura de la concesión o por otros medios jurídicos como la gestión concertada, el permiso, etcétera. Esas actividades, cuando son prestadas por los particulares se encuentran regidas por un régimen que es el común de la función administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad, regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que satisfacen primordiales necesidades públicas. El particular, no obstante ser -en estos casos- un colaborador de la Administración Pública se halla sujeto a las potestades de ésta y, especialmente, a la fiscalización o control de la actividad que presta, sin perjuicio de lo cual, también suele recibir, por alguna de las técnicas de transferencia (siempre que la función sea delegable o transferible por su naturaleza), determinados poderes públicos pues pertenecen jure proprio a la Administración”. (pag. 420)

En la línea de pensamiento esgrimida por este autor, se requiere la existencia de una declaración legislativa de una determinada función, precisándose, en consecuencia, que el ejercicio de dicha actividad será considerada servicio público y pasará a ser regulada por el derecho administrativo, siendo los rasgos distintivos de esa institución la regularidad, la continuidad, la igualdad, la obligatoriedad y las prerrogativas de poder público.

Finalmente, existen autores preocupados por despojar del concepto de servicio público toda connotación de tipo ideológica, precisando que se trata de un instituto neutro, de una técnica que permite al Estado plasmar ciertos cometidos. En este orden de ideas, Pérez Sánchez (1998) señala, “Para nosotros el servicio público es una técnica mediante la cual la administración realiza ciertas actividades para satisfacer determinadas necesidades colectivas, previamente reservadas a su titularidad para que

las regule, controle y gestione, por sí misma o por delegación, en forma obligatoria, regular, igualitaria y continua”. (pag. 56)

Radiodifusión ¿Servicios públicos o de interés público?

La categorización jurídica de los servicios de radiodifusión y de comunicación audiovisual, como servicios públicos o de interés público, ha sido objeto de diferentes debates. Por cierto de menor intensidad que los que se han dado en el campo de las telecomunicaciones. En primer lugar cabe señalar que, de acuerdo al criterio de la legislación nacional, los servicios de radiodifusión no son considerados servicios públicos, sino, servicios de interés público. Este ha sido el temperamento adoptado por la Ley Nacional de Radiodifusión 22.285, y posteriormente, por la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual.

No obstante lo expuesto, la doctrina no ha sido pacífica sobre el particular; afirmando algunos autores que la radiodifusión, al satisfacer necesidades públicas, debe ser conceptuada como un servicio público. Diez (1950) por ejemplo, en su obra, titulada, precisamente, “Servicio Público de Radiodifusión”, publicada en 1950, sostiene esta concepción. “Fuera de toda duda, la radiodifusión es un servicio público, por cuanto satisface una necesidad general en forma regular y continua y bajo el contralor del Estado. De allí que la suspensión de transmisiones regulares o la prestación irregular del servicio den origen a sanciones”. (pag. 31)

Otros autores fundamentan la categoría de servicio público de la radiodifusión en la imposibilidad técnica de los particulares de utilizar libremente el espectro radioeléctrico, lo que conduce a la necesidad de la regulación y control estatal. Estas definiciones, formuladas principalmente en la década del 50, coincidían con la legislación de la época, como el Decreto 15.460/57, el que afirmaba: «…se entienden por servicios públicos de radiodifusión y de televisión, los de radiocomunicaciones cuyas transmisiones están destinadas al público».

Asimismo, puede indicarse que la concepción de la radiodifusión como servicio público estuvo presente en los años 70. Por caso, la controvertida estatización de los canales de TV privados de la Ciudad de Buenos Aires tuvo como sustento jurídico el Decreto 1761/73, ratificado por el Decreto 340/74, que, al momento de convalidar tales medidas, hacen mención al “servicio público de televisión”.

Por otra parte, en el derecho público provincial también existe legislación que califica a la radiodifusión como un servicio público. En ese orden, la Constitución de la provincia de Chubut (art. 88), expresa que “El espectro de frecuencias es un recurso natural de dominio público. El estado es competente en materia de telecomunicaciones y radiodifusión en el ámbito de su territorio y ejerce el poder de policía. Coordina su planificación con el Estado Nacional y con las provincias de la región. Considera la radiodifusión como un servicio público orientado al desarrollo integral de la Provincia y sus habitantes, a la efectiva integración provincial, a la afirmación de su identidad cultural y al pleno ejercicio del derecho a informar e informarse”.

Cervio (1996) describe y actualiza la postura de diferentes corrientes doctrinarias: “Bielsa dice que el servicio de radiotelefonía tiene el carácter de público y considera que el servicio de radiodifusión es un servicio público impropio…Pellet Lastra hace alusión, en distintos pasajes de su libro, al servicio público de radiodifusión. A su vez, otro sector de la doctrina entiende que no estamos ante la presencia de un servicio público. Dromi indica que no es un servicio público, por no ser esencial la prestación del mismo. Este autor afirma que la radiodifusión es actividad sectorial privada, pero que excede el ámbito individual, por ello su calificación como actividad de interés público, por el interés general relevante que traduce…Villegas Basavilbaso manifiesta que si el servicio no puede ser monopolizado por el Estado, tampoco puede ser erigido en servicio público. Linares sostiene que se trata de un servicio de interés general…A nuestro entender, los caracteres del servicio público no se materializan en forma clara en los servicios de radiodifusión”.(pag. 59-60)

Tau Anzoátegui (1999) por su parte, afirma que, “Cuando se analiza si la radiodifusión constituye o no un servicio público, debe destacarse el método -a veces utilizado- de estudiar algunas normas o artículos en particular, que contienen los cuerpos legislativos (por ej.: precariedad de licencias; mención del servicio público; injerencia de la Administración, etc.) pues podemos llegar a conclusiones equivocadas. Debe revertirse el método…las normas que tomadas aisladamente llevan la connotación de servicio público -desde luego que las hay- arrastran un resabio de su génesis…no es posible aseverar que la radiodifusión es un servicio público por el simple hecho de que existen tal tipo de normas. Solamente dejando a un lado ese camino podremos desentrañar la

auténtica naturaleza jurídica del sistema…algunos aspectos naturalmente considerados como demostrativos de la configuración de un servicio público, sin embargo, en la radiodifusión, pueden no serlo. Así ocurre con la obligación de la continuidad de las transmisiones que parece fundarse en la esencia de la actividad radiodifusora, pues sería arbitrario permitir que un particular -adjudicatario de licencia- no la utilice o lo haga en forma irregular”. (pag.47-48)

Loreti (1995) al respecto precisa, que “En tanto es bastante claro – incluso con base constitucional en más de un caso – que el modelo continental europeo adhiere a la formulación de la radiodifusión como un servicio público que cae bajo la órbita y responsabilidad del estado, no ocurre lo mismo en el continente americano en general, y en nuestro país en particular…sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que ninguna de estas caracterizaciones alcanza por entero las necesidades de la actividad radiodifusora; la del servicio de interés público, por imprecisa; la otra, la del servicio público, porque confunde las finalidades que se pretenden tener en mira con la propia naturaleza de la actividad”. (pag. 137-138)

Por su parte, Zaffore (2000) rechaza terminantemente considerar a la radiodifusión como servicio público. El citado autor expresa, “En otras palabras, la teoría del servicio público o cualquier otra parecida, en la medida en que titulariza la información en manos del Estado o del gobierno, es inconstitucional, puesto que uno de los elementos constitutivos (el otro es la igualdad) del concepto de Estado republicano está integrado por la posibilidad de criticar y conocer los actos de gobierno, sustento de la formación de la opinión pública. Por ello es inescindible del régimen republicano la total independencia de los medios de comunicación masiva respecto del Estado o del gobierno. Ese criterio vale tanto en lo relativo a la información como en relación con el arte o el simple esparcimiento, que también pueden resultar molestos para el poder dominante…Por otro lado, la noción de servicio público aplicada a las informaciones masivas, en la medida en que significa que el Estado o el gobierno es el titular original del derecho a la información (a dar), contradice el principio de que ese derecho es un derecho humano, es decir, un derecho que corresponde a las personas humanas”. (pag.180-181)

En cuanto a la noción de servicio de interés público, en materia de radiodifusión, puede decirse que esta variante moderada de la idea de

servicio público surge de las conclusiones a las que se arribara en la Conferencia Interamericana de Radiodifusión, celebrada en Buenos Aires, en 1948. Allí se rechazó la tesis Argentina, que consideraba a la radiodifusión como “servicio público”, estableciéndose que debía reputarse como “servicio de interés público”. En consonancia con esta postura, se estableció que la radiodifusión era una actividad privada y libre, que no podía ser monopolizada por el Estado, ni por grupos privados.

La consagración jurídica de la radiodifusión como servicio de interés público tiene lugar en 1980, con la sanción de la Ley 22.285, que efectúa dicha categorización de manera expresa en el artículo 4to.: “Los servicios de radiodifusión se declaran de interés público”. De acuerdo a este temperamento la noción de interés público en los servicios de radiodifusión implica que los mismos no deben circunscribirse sólo a su faceta comercial, sino que se les encomienda satisfacer fines sociales que atiendan al bien común. A la vez, se deduce que su prestación no puede ser realizada monopólicamente por el Estado. En esta inteligencia, en la Exposición de Motivos de la Ley 22.285 “…se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular, a saber: que deben satisfacer los objetivos comunitarios que se le fijan; que su prestación no debe ser, obligatoriamente, monopolio del Estado y que la prestación resultante del principio de subsidiariedad no debe constituir una mera actividad mercantil o lucrativa. En tal sentido, el interés privado de la explotación debe conciliarse con el interés público del servicio, habida cuenta de que el Estado asegura la provisión del servicio donde éste no sea rentable o donde lo exijan razones de soberanía nacional”. En este orden, la noción de servicio de interés público se concilia con el principio de subsidiariedad estatal.

Por su parte, La Ley 26.522 también categoriza a los servicios de comunicación audiovisual como de interés público, pero desde una óptica diferente. En efecto, en la norma se afirma que tales servicios son fundamentales para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. Es decir que la noción de servicio de interés público no tiene lugar junto al principio de subsidiariedad del Estado, tal como estaba presente en la Ley 22.285.

Asimismo, se precisa que la explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles.

Es importante puntualizar que la Ley 26.522 expresa que la condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional; que son las vinculadas a la protección del patrimonio cultural, artístico y el espacio audiovisual.

En esa orientación, ratifica la Ley 26.522 que la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión.

En síntesis, más allá de las diferencias existentes en la legislación y doctrina en torno a la categorización de los servicios de radiodifusión y de comunicación audiovisual, la opinión mayoritaria es la que los considera servicios de interés público.

¿Todos los servicios de telecomunicaciones son servicios públicos?

Una vez analizado someramente el instituto del servicio público y el debate en torno a los servicios de comunicación audiovisual, corresponde detenernos en el debate en torno a la categorización jurídica de los servicios de telecomunicaciones en su relación con dicho instituto. En verdad, la discusión en torno a la calificación jurídica de los servicios de telecomunicaciones no ha estado ausente en el plano internacional. Así la UIT ha señalado que “Las jurisdicciones del derecho romano, en particular los países de América Latina con enfoques administrativos profundamente arraigados en los principios jurídicos europeos, postulan la noción similar de que los servicios de comunicaciones propiamente dichos pueden ser servicios públicos, y que el público tiene derecho a esperar que el gobierno los garantice. En tales países, en general, las licencias han adoptado la forma de contratos de concesión detallados, en virtud de los cuales los derechos y obligaciones inherentes a la prestación de tales servicios públicos están distribuidos entre el gobierno

y la empresa privada seleccionada. Los servicios de telecomunicaciones que no son servicios públicos normalmente no están garantizados por el gobierno, pueden estar sujetos a una concesión administrativa menos formal y rigurosa de la autoridad, o pueden directamente estar exentas de todo proceso de licencia”.

En el mismo orden de ideas, la UIT ha profundizado el análisis que distingue entre diferentes servicios de telecomunicaciones al momento de considerarlos o no servicios públicos, tomando casos de nuestra región. Así, ha expresado que “Las distinciones entre servicios públicos y privados que se presentan en los países latinoamericanos, basados en el derecho romano, también están siendo cuestionadas. Por ejemplo, en México la prestación de un servicio de telecomunicaciones (telefonía o datos), incluso a un tercero único, se considera un servicio público, que necesita una concesión. Sólo las redes que son realmente internas de las empresas pueden considerarse privadas…En cambio, en virtud del marco reglamentario más complejo del Brasil, se consideran públicas sólo las operaciones de las antiguas compañías estatales privatizadas. Todos los demás servicios están reglamentados de forma más ligera, en virtud de un régimen privado”.

Para la OMC, que sustenta una visión económica de las comunicaciones, el servicio público en el área de las telecomunicaciones, está referido al transporte. En este sentido, señala que el “servicio público de transporte de telecomunicaciones, es todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los clientes entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información”. La OMC entiende por red pública de transporte de telecomunicaciones, a la infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red.

En el derecho norteamericano existe el concepto de la public utility, institución anglosajona, mediante la cual el legislador somete a determinadas reglas -propias del derecho administrativo- a ciertas actividades en las que se considera comprometido el interés público. Sobre el particular, es dable recordar que en los EE.UU., entre otras

actividades, la electricidad, el gas o la telefonía son explotadas por empresas privadas, mientras que en Europa ha sido común considerarlas como servicios públicos.

Por lo demás, el derecho estadounidense confiere una especial importancia a la legislación antitrust general, como la Clayton Act o la Sherman Act, entre tantas otras disposiciones, orientadas a preservar un mercado en donde exista un régimen abierto a la competencia. No obstante, cuando en determinados ámbitos el funcionamiento de un esquema de mercado se muestra ineficaz, aparece el regulador para consagrar la public utility. Esta determinación, según una corriente jurisprudencial mayoritaria, constituye una political cuestion, no susceptible de ser revisada judicialmente. Mairal (1993) explica esta suerte de incorporación del derecho anglosajón en la cultura jurídica nacional, al señalar, que “la cesación de la prestación de los servicios públicos por el Estado, su asignación a los particulares y la creación de entes reguladores para controlar su funcionamiento, significa una imitación de modelos anglosajones y el abandono del tradicional modelo francés seguido hasta ahora. Se pasa así de la tradicional teoría del servicio público desarrollada en la Europa continental, a un modelo más cercano al public utility del derecho norteamericano e inglés, o sea, del servicio público como actividad estatal delegada a los particulares, al servicio público como actividad privada reglamentada por el Estado”. (pag. 418)

En nuestro país existe un interesante debate en relación a la categorización jurídica de los servicios de telecomunicaciones. Estos servicios han sido calificados como servicios públicos por la Ley de Telecomunicaciones 19.798, sancionada en 1972. No obstante, se debate si la totalidad de los servicios de telecomunicaciones deben ser categorizados como servicios públicos; o si por el contrario, dicha calificación le corresponde solo a determinados servicios, por caso, el de telefonía básica. En ese contexto, uno de los aspectos centrales del debate es si tal calificación debe hacerse extensiva a otros servicios que no existían al momento de sancionarse la ley 19.798. Incluso, hay autores, como Mairal, que señalan que, luego del proceso de privatización de la telefonía, y a partir de su particular apertura, no cabría asignarle a este tipo de servicios, la calidad de servicios públicos.

Para examinar específicamente la situación debe recordarse, en primer lugar, que con la sanción de la Ley 23.696 de Reforma del Estado

se inició el proceso de privatización de ENTel, creándose el marco jurídico que condujo a la desmonopolización y desregulación del sector. En este período los servicios públicos de telecomunicaciones vuelven a ser prestados por particulares, como ocurrió en los inicios de la telefonía en nuestro país.

Al respecto, expresa Aguilar Valdéz (1998) que la llamada reforma del Estado ha llevado en el campo de los servicios públicos el paso del Estado prestador al del Estado regulador, abandonando así el modelo de la administración napoleónica para adherirnos al modelo que podemos denominar de administración norteamericana, donde la gestión de los servicios públicos se encuentra a cargo de los particulares, reservándose la administración su contralor y regulación por medio de organismos descentralizados que gozan de cierto grado de independencia del poder central, configurando ésta una nueva función subsidiaria del Estado en la economía nacional.

Años después de haberse puesto en marcha el proceso de reforma del Estado que posibilitó la prestación privada del servicio público telefónico, tiene lugar la reforma constitucional de 1994, en donde se produce la consagración del concepto de servicio público. Señala Pérez Sánchez (1998) “Como ya se dijo más de una vez, la reforma de 1994 no sólo introdujo expresamente la noción del servicio público en nuestro derecho constitucional, sino que la rodea de ciertas características, expresas o implícitas, que le dan un perfil novedoso. Resulta curioso, y hasta paradójico, que esta institución de raíz europea se encuentre entre nosotros rodeada por otras de origen norteamericano, producto es cierto del proceso de reforma del Estado, pero que obtuvieran plena ratificación en la reforma aludida -marcos reguladores, entes reguladores o de control-”. (pag. 65)

Luego de estas breves referencias generales sobre el concepto de servicio público, y de lo que ocurrió en nuestro país, fundamentalmente en el campo de la telefonía, corresponde detenerse a considerar específicamente si la totalidad de las telecomunicaciones deben ser categorizadas como servicios públicos, o solo alguno de ellas.

Si nos atenemos a lo establecido en la legislación vigente, observaremos que la Ley 19.798, con una técnica legislativa singular, considera a ciertos servicios de telecomunicaciones, como servicios públicos. Esta ley, en su título III, regula los “Servicios de Telecomunicaciones”. En la denominación no se agrega el término

público; no obstante, en el articulado de la misma se hace referencia a este concepto. Por ejemplo, en el artículo 25, se precisa la responsabilidad de los prestadores de los servicios públicos de telecomunicaciones por errores o demoras en los despachos, refiriendo a la actividad postal.

Luego, en el artículo 37, se establece la obligación de los prestadores de publicar gratuitamente la guía; con lo cual se asocia implícitamente el servicio público al servicio telefónico. En el mismo texto legal, en varios de sus artículos (39 a 42), en los que se regulan expresamente diversos aspectos de la actividad, se los denomina, servicios públicos de telecomunicaciones.

Sobre esta cuestión Dromi (1998) afirma que el servicio telefónico es un servicio público, y como tal reúne los componentes del mismo: continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad y calidad; y luego cita jurisprudencia sobre el particular, en donde se señala que “…cabe hacer el distingo entre el marco clásico de la relación bipartita en la noción de servicio público clásica propia (en este caso ENTel – cliente) y la nueva evolución en una relación tripartita de servicios públicos (empresa concesionaria – ente regulador/ Estado concedente – consumidor o usuario), haciendo la salvedad que para el tercero (usuario), carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio público telefónico, habida cuenta que su status garantizado debe permanecer, en lo sustancial, en una situación no inferior a la que se hallaba originariamente, garantida por el derecho público en general; y el derecho administrativo en particular”. (pag. 32).

Si bien los servicios de telefonía básica son considerados servicios públicos, cabe preguntarse si los restantes servicios de telecomunicaciones, como el paging, el trunking, la transmisión de datos o las videoconferencias, entre otros servicios considerados en el Decreto 62/90, son categorizados de igual forma.

Cervio (1996) al respecto, señala que “La legislación vigente refiere en varias ocasiones al servicio público de telecomunicaciones, sin limitar tal calificación solamente al servicio telefónico. Es más, el punto 8.5, Anexo I del decreto 62/90 establece que los servicios públicos de telecomunicaciones no incluidos en la definición de servicio básico telefónico no comprendidos en el punto 9.2 serán prestados en régimen de competencia a partir de la fecha de toma de posesión…Idéntico temperamento adopta el punto 13.9 del Anexo I del decreto 62/90, cuando dispone que a partir de la fecha de toma de posesión se podrán

otorgar licencias, en el régimen de competencia, para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, excepto radiodifusión, no incluidos en la definición de servicio básico telefónico…Por último, tenemos que el punto 10.7, Anexo I del decreto 62/90 ordena que todo conflicto entre prestadores relativos a la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones será resuelto por la autoridad regulatoria…De acuerdo con lo visto, tenemos que la ley hace referencia a los servicios públicos de telecomunicaciones sin limitar tal calificación a una determinada clase de servicio”. (pag. 59-60)

Siguiendo el orden cronológico, cabe recordar que luego del mencionado Decreto 62/90 se dictó el Decreto 1185/90, por el cual se creó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, consagrándose una serie de principios jurídicos, que vinieron a introducir cierta flexibilización normativa sobre el particular. Al respecto, Martínez (2000) señala, que “la norma distingue el servicio básico, enumerando los caracteres tradicionales del servicio público (continuidad, igualdad, universalidad) respecto de los servicios en competencia, acerca de los cuales solo puede garantizar la prestación en un régimen leal y efectiva competencia…En síntesis se ha dado un paso importante en la desregulación de los sistemas de telecomunicaciones en general y del servicio telefónico en particular. Aparentemente pareciera que comienza a diluirse su calificación como servicio público, por lo menos en lo que respecta a las prestaciones en competencia, carácter que, en un plazo máximo de 10 años, tendría toda la actividad”. (pag. 125)

En una línea relativamente similar, Dromi (1998) tomando como referencia la Ley 24.522, que, entre otras cosas, regula la continuidad en la explotación de determinados servicios públicos, precisa que “La norma hace referencia a los servicios públicos, de forma tal que debe considerarse aplicable al servicio básico telefónico, que se caracteriza como tal, siendo excluyente de los restantes servicios de telecomunicaciones”. (35). (pag. 102)

Mairal (1993) da un paso más, y afirma que el bloque de legalidad que dio soporte al proceso de privatizaciones ha generado modificaciones sustantivas en la teoría del servicio público. Así, sostiene que los servicios públicos han dejado de constituir actividad administrativa, afirmando que no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la titularidad estatal de la actividad. Por lo demás, en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés

por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano o, dicho de otro modo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación.

Más adelante, Mairal afirma, que ya no parece posible sostener en nuestro país que el servicio público es una actividad administrativa que sólo en forma interina puede ser ejercida por los particulares. Corrobora esta conclusión el otorgamiento de licencias sin término de duración para la prestación del servicio telefónico básico y demás servicios de telecomunicaciones. Por otra parte, agrega, nada hay en la distribución de electricidad o de gas, o en las comunicaciones telefónicas, que obligue a reputarlas actividades estatales por naturaleza. No hay allí presencia soberana del Estado, ni ejercicio general de potestades públicas, ni rasgo fundamental que las separe de otras actividades que realizan los particulares a las que se niega el carácter de servicio público.

Continuando con el análisis de la normativa del sector, es dable apreciar como el propio Estado Nacional va produciendo modificaciones en orden a la categorización de los servicios de telecomunicaciones, orientadas a su flexibilización. En efecto, mediante la Resolución SC 16.200, en su Anexo I, artículo 2: “Se considera la prestación de servicios de telecomunicaciones como una actividad privada sujeta a reglamentación estatal, consecuentemente cada servicio deberá operar conforme a las pautas y principios establecidos por la Autoridad de Aplicación y cumplir con los reglamentos vigentes”. No obstante, debe recordarse que esta norma ha sido derogada por el Decreto 764/00.

En el decreto citado, como así también en los Reglamentos aprobados por éste, si bien no se definen expresamente a los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos, se brindan algunas referencias genéricas a esta categorización. En primer lugar, en los considerandos del Decreto 764/00 se señala: “…Que la Ley de Reforma del Estado y Emergencia Administrativa, calificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el estatuto para la privatización, en su artículo 10, dispuso la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias, aunque derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación de los servicios públicos…”; (el subrayado es mío)

Tomando este considerando podría plantearse el interrogante si tal calificación se extiende a todos los servicios de telecomunicaciones. En

verdad, en el Decreto 764/00 no se expresa que determinados servicios de telecomunicaciones son considerados servicios públicos y otros servicios no lo son. No obstante ello, se esboza una categorización de servicios en orden a su importancia social. En efecto, al fundamentarse la implementación del denominado Servicio Universal se afirma, “Que resulta conveniente asegurar el acceso de los habitantes de la Nación a los servicios esenciales de telecomunicaciones, sin importar sus circunstancias económicas, localización geográfica o limitaciones físicas”.

Posteriormente la norma hace hincapié en el servicio básico telefónico, aunque observa, “Que, respecto del alcance del concepto, cabe señalar que la experiencia internacional demuestra que la prestación del Servicio Universal ha comenzado a comprender servicios de mayor complejidad, abarcando en algunos casos servicios de acceso a Internet”. No obstante ello, luego acota sobre el SU, “Que, en nuestro país, el estado de desarrollo de las redes y servicios no hace aconsejable extender inicialmente el Servicio Universal a otros servicios que no sean el servicio básico telefónico, sin perjuicio de que se instrumenten mecanismos de revisión de los servicios que se encuentran comprendidos, cuando el desarrollo de la competencia y la evolución tecnológica tornen imperativo garantizar el acceso de la población a un conjunto mayor de servicios de telecomunicaciones”.

En suma, teniendo presente lo dispuesto por el Reglamento General del Servicio Universal, si bien no se hace referencia expresa al concepto de servicio público, se vincula al servicio telefónico, como el servicio esencial a ser atendido. De este modo, podría inferirse que la categorización como servicio público, podría, en principio, limitarse a la telefonía básica. Posteriormente, mediante el Decreto 558/08 se contempló la posibilidad de incluir en el Servicio Universal a otros servicios de telecomunicaciones, con lo cual se consagraría una suerte de concepto evolutivo del servicio público.

En la Comisión Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones, en oportunidad de discutirse la desregulación del mercado de telecomunicaciones, que se plasmó en el citado Decreto 764/00, el Ing. Pérez (2000) afirmó que sólo el servicio telefónico debía ser considerado un servicio público; “…el segundo problema que se crea es fruto de la realidad que plantea el concepto servicio público. Este implica obligaciones muy severas para el licenciatario. Actualmente tal condición la reviste el servicio telefónico, no así los restantes servicios de

telecomunicaciones. La licencia única plantea la disyuntiva de exigir a todo licenciatario obligaciones compatibles con el concepto de servicio público, lo cual hace irreal la prestación de aquellos que sólo quieren atacar el mercado que corresponde a alguna alternativa menor o a algún nicho, ya que las exigencias que se le plantearían serían exageradas”.

En una orientación similar, referida a limitar la categorización como servicio público a la telefonía básica, se encuentra el Decreto 293/02, referido a la renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos, en donde se señala, que “se consideran servicios públicos alcanzados por la renegociación…el servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija)”.

Más específicamente, en la Resolución 20/02, del Ministerio de Economía, por la que se establecen normas de procedimiento para la renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos, se incluye entre los participantes del sector, únicamente, a Telefónica y Telecom; con lo cual se robustece la tesis reduccionista del concepto de servicio público.

En el mismo orden de ideas, cabe citar al Dictamen de la asesoría jurídica de la Comisión Nacional de Comunicaciones, en el cual se analiza el alcance del sistema denominado Compre Argentino, en donde se señala que la telefonía básica y pública deben ser considerados servicios públicos. Dicha postura es receptada en la Resolución CNC 2350/04.

Otro ejemplo en orden a la atenuación de la categorización de los servicios de telecomunicaciones, como servicios públicos, lo brinda la Ley 25.873, la que al incorporar a la Ley Nacional de Telecomunicaciones, los artículos 45 bis, 45 ter y 45 quáter, empleó en dicho articulado, la expresión servicios de telecomunicaciones, omitiendo la voz, públicos. Cabe recordar que la Ley 25.873 introdujo en el texto de la Ley 19.798, la responsabilidad de los prestadores, respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público. Debe aclararse que su reglamentación, es decir, el Decreto 1563/14, fue suspendido en su aplicación, por el Decreto 357/05, como consecuencia del famoso caso Halabi.

En síntesis, puede apreciarse que ha existido una tendencia jurídica en distintas normas encaminada a flexibilizar la noción clásica del servicio público, para limitarlo al servicio de telefonía básica.

Sin perjuicio de ello, tal vez uno de los aspectos más polémicos de este debate tiene lugar con el modelo de interpretación de la Ley de Telecomunicaciones 19.798. En efecto, como se vió, dicha ley fue sancionada en 1972, cuando no existía la telefonía móvil, las videoconferencias, Internet y tantos otros servicios de telecomunicaciones. Al respecto, un interrogante sustantivo es si la calificación de servicio público que esa ley confiere al servicio de telefonía básica puede hacérsela extensiva a esos otros servicios de telecomunicaciones que, por entonces, no existían.

Al respecto, la doctrina y jurisprudencia han dado respuestas antagónicas. Fargosi y Castellano Terz (2005) avalan una suerte de calificación tácita de servicio público a futuro. “La conclusión de que el calificativo de servicio público pertenece per se al servicio telefónico ha sido por lo demás, una constante doctrinaria; pero debemos tener en cuenta que todos esos autores se referían a la telefonía porque o no existían otros servicios o eran intrascendentes. Pero desde 1995 hemos podido constatar, cada uno de nosotros, que aquella vieja telefonía fija nos es menos importante que la transmisión de datos, que los servicios de valor agregado, que los servicios móviles y, por supuesto, que Internet”. (pag. 7) En este orden de ideas, estos autores concluyen afirmando que “…los actuales niveles de penetración de los servicios móviles de telefonía y de los servicios de transmisión de datos, hacen injustificable que se califique de servicio público solamente a los servicios fijos de telefonía”. (pag. 9)

La CSJN, en el caso NSS. S.A c/CABA también ha sustentado esta visión amplia del concepto de servicio público, no limitado exclusivamente a la telefonía básica. “Que en este orden de ideas, mal podría considerarse que el legislador ha circunscrito la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse. Por el contrario, la intención del legislador fue la opuesta, y ello surge con claridad a poco que se repare que el segundo párrafo que acompañó el proyecto de ley manifiesta que “El propósito fundamental de este proyecto es adaptar la legislación de nuestro país proponiendo el más fluido manejo de los sistemas de comunicaciones y a su racional utilización, ya sea en los antiguos como en los modernos medios que

dispone la técnica, o en otros a crearse. Que, en consecuencia, debe advertirse que el resultado al que se llegaría de seguirse la tesitura propuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implicaría vaciar de contenido útil a la franquicia por la circunstancia de que la evolución técnica habida desde la sanción de la Ley 19.798 hasta estos días permite que, además del servicio público de telefonía, las instalaciones mencionadas sirvan para ofrecer y desenvolver servicios adicionales a los conocidos en ese momento, y con olvido de que -como se señaló en el considerando 14- en el exámen de esta cuestión no debe prescindirse del interés de los usuarios y consumidores de contar con servicios de calidad y eficiencia”.

Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de la CABA, en el caso GCBA c. Telefónica adopta una postura opuesta, objetando que pueda suponerse que el legislador de 1972 ha extendido una suerte de calificación de servicio público abierta y a futuro, a servicios que ni siquiera existían en su imaginación. Así, en el voto de Casás, se afirma: “En ese orden, debe considerarse en este marco, especialmente, un componente histórico y contextual que resulta insoslayable: las condiciones y los limitados avances tecnológicos imperantes al tiempo de sancionarse la Ley 19.798, en 1972, en comparación con los actuales. Considerando este aspecto, mal puede asignársele a sus disposiciones la finalidad de eximir al conjunto de servicios especiales cuya dispensa aquí se discute cuando aún no se habían concebido, o al menos desarrollado fuera de la especulación del laboratorio, y mucho menos se encontraban disponibles para su comercialización y oferta para el consumo masivo y universal, de manera que pudiera entendérselos alcanzados por un interés público o general….Ahora vale aclarar que en el marco de la presente causa no puede pretenderse que la calificación de servicio público de las actividades que aquí se ventilan sean el resultado de una construcción analógica…pretendiendo que el sujeto, a partir de una norma sancionada hace más de cuarenta años, posea una inmunidad fiscal de tan amplio espectro que abarque las más diversas actividades que despliegue..”

Como puede apreciarse, la jurisprudencia y la doctrina discrepan en orden a la categorización jurídica de los servicios de telecomunicaciones. Esta polémica se profundizará aún más luego del dictado de la Ley 27.078 Argentina Digital, que declara el carácter de servicio público esencial y estratégico de las Tecnologías de la

Información y las Comunicaciones en competencia al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC. De este modo, se consagra una particular definición de servicio público, que ofrece diversas observaciones. En primer lugar, parecería que la norma contempla dos escenarios: uno minorista y otro mayorista. El primero supone un esquema de competencia entre los prestadores, en materia de precios y servicios ofrecidos libremente a los usuarios. El segmento mayorista, en cambio, está sujeto a una mayor regulación, dado que, por diversas razones, se pueden generar fuertes barreras de entrada a otros prestadores. Por ello, de acuerdo al espíritu de la ley, resulta esencial la declaración de servicio público a esta parte del mercado, para asegurar el acceso de todos los habitantes a los servicios TIC. De este modo, el instituto del servicio público establece una relación indirecta con los usuarios, dado que su aplicación es, básicamente, a los prestadores de servicios.

Lescano (2015) afirma que un aspecto a tener en cuenta en la declaración de servicio público es que las redes de telecomunicaciones, en tanto objeto del derecho y no sujeto, no pueden encontrarse obligadas a cumplir con las exigencias que la declaración conlleva. “Los obligados son los sujetos de derecho, es decir los licenciatarios de servicios de telecomunicaciones y/o de servicios de tecnologías de las información y las comunicaciones que sean titulares de redes de telecomunicaciones. De la misma manera, los beneficiarios de la declaración son los licenciatarios de los mismos servicios que requieran el uso y acceso a las redes de telecomunicaciones e indirectamente los usuarios de estos licenciatarios, que aprovecharán los servicios brindados mediante la utilización de las redes de los sujetos alcanzados”. (pag. 4)

Por otro lado, la amplia definición de redes de telecomunicaciones que adopta la Ley 27.078, que incluye, por ejemplo, a las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, podría ampliar la categorización de servicio público, incluyendo a este tipo de servicios.

Otro aspecto polémico de esta peculiar definición de servicio público, es que el mismo se declara en competencia. Esto contradice la corriente doctrinaria tradicional, que supone que la mejor forma de asegurar los derechos de los usuarios es a través del funcionamiento de un mercado abierto a la competencia. Por el contrario, ante la inexistencia de competencia, encuentra fundamentación el instituto del

servicio público. En esta inteligencia existiría una contradicción en el concepto de servicio público en competencia.

Gordillo, más allá der hacer una valoración del sistema intervencionista o liberal, expresa “…que el único fundamento posible de todo el régimen jurídico aplicable a los servicios con la finalidad de asegurar su continuidad es, precisamente, el de la falta de competencia: al no haber competidores que puedan prestar el servicio ante la insuficiencia o defección del servicio público prestado por el Estado directa o indirectamente, se hace imprescindible tomar medidas a fin de asegurar la continuidad, regularidad y uniformidad de esta prestación monopólica. Todas aquellas medidas serían innecesarias si hubiera libre competencia: luego, su justificación reside incuestionablemente en la falta de competencia”.

Esta postura es destacada en el fallo “Telefónica de Argentina S.A c/GCBA”, en donde se cita la opinión de Mairal. “El citado autor destaca que la noción contemporánea de servicio público tiende a convertirse en una actividad excepcional en cuyo marco se tiende a reducir la situación monopólica del prestador sólo a aquellas actividades en las que no sea posible la competencia, abriendo ese campo a las actividades conexas. En ese orden, explica que el servicio público que era antes una noción centrípeta, una noción que absorbía las actividades conexas, pasa a ser ahora una noción centrífuga, una noción en la cual se va expulsando de ese concepto a todas aquellas actividades que permiten una competencia”.

Una visión opuesta a esta concepción tradicional resulta del fallo de la CSJN, en el citado caso NSS. S.A c/CABA. Allí se dijo “Que, por otra parte, deben desestimarse los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto aduce que la actora no presta un servicio público – y por ende no le resulta aplicable el art. 39- puesto que es una empresa privada que desarrolla su actividad en un régimen de competencia. Que al respecto, no puede dejar de considerarse que la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios impone a las autoridades el deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y dispone que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. (art.42) Como se observa, en modo alguno

el texto constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador -siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinentes- determinar la naturaleza de la persona o personas -estatal, pública, mixta o privada que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la lleve a cabo. Que, por ende, a los fines del caso en examen, el hecho que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia -con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocida a aquel por la Ley 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento”.

Sin perjuicio de esta controversia doctrinaria y jurisprudencial en relación a la convivencia de los conceptos de servicio público y competencia, lo cierto es que a través del DNU 267/15 se derogó el artículo 15 de la Ley 27.078 que consagraba la figura de servicio público en competencia.

Por otro lado, la Ley 27.078, en el artículo 54, declara expresamente que “…el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público”.

Sin perjuicio de la intención de la Ley 27.078 de mantener la declaración de servicio público a la telefonía básica, una atenta lectura de esa ley parecería indicar que la declaración de servicio público podría extenderse a otras modalidades telefónicas, más allá de la telefonía fija. En efecto, como fue señalado, en el artículo 54 se declara expresamente que “…el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público”. Asimismo, en el inciso c) del artículo 6 se define al Servicio Básico Telefónico, afirmando que “Consiste en la provisión del servicio de telefonía nacional internacional de voz, a través de las redes locales, independientemente de la tecnología utilizada para su transmisión, siempre que cumpla con la finalidad de permitir a sus usuarios comunicarse entre sí”. (el subrayado es mío).

La frase destacada podría admitir la comunicación por la red fija de telefonía, y también por las redes móviles; con lo cual es posible argumentar que la telefonía móvil entraría en la categorización de servicio público.

Por otro lado, podría reforzar esta postura, el amplio concepto de redes de telecomunicaciones que consagra la Ley 27.078. Como fue señalado, la Ley 27.078 Argentina Digital declara el carácter de servicio público esencial y estratégico de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en competencia al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC. En la definición de redes de telecomunicaciones, se incluye, entre otras, a las redes móviles, con lo cual podría considerarse que los servicios que utilicen este tipo de redes entrarían en la categoría de servicio público.

En la misma orientación, la Ley 27.078 contiene un capítulo entero destinado a preservar los derechos de los consumidores, en donde se garantiza a los mismos el derecho a tener acceso a los servicios de TIC en condiciones de igualdad, continuidad, regularidad y calidad. Paralelamente, se establece la obligación de los Licenciatarios de Servicios de TIC, de brindar el servicio bajo los principios de igualdad, continuidad y regularidad.

Es decir, no solo se mantiene la condición de servicio público para la telefonía básica, sino que todos los Servicios de TIC deberán ser prestados con las mismas exigencias que presentan los servicios públicos.

No obstante estas complejidades hermenéuticas que presenta la Ley 27.078, como fue señalado, el artículo 15 de esa norma, que consagraba esa controvertida definición de servicio público en competencia, fue derogado por el DNU 267/15.

Finalmente, como se verá más adelante, la convergencia va a profundizar y complicar aún más este debate; al plantear el interrogante acerca de la razonabilidad de extender la categorización de servicio público a los diversos y novedosos servicios convergentes.

Convergencia. Desafíos regulatorios

Llegados a este punto es necesario abordar el concepto de convergencia. Por caso, la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, la ha definido como la evolución coordinada de redes que antes

eran independientes, hacia una uniformidad que permite el soporte común de servicios y aplicaciones. Para otra entidad internacional, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, la convergencia es el proceso mediante el cual las redes y servicios de comunicaciones, que anteriormente fueron consideradas por separado, comienzan a transformarse, y diferentes plataformas de red soportan servicios similares de voz, audiovisual y transmisión de datos; diferentes terminales de usuarios reciben servicios similares y crean nuevos servicios.

Por su parte, García Murillo (2009) nos recuerda que en Europa la discusión sobre la convergencia se inició hace más de diez años con la publicación del Libro Verde sobre la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación. El objeto del mismo fue identificar las áreas de las comunicaciones que se verían afectadas por la convergencia. Al mismo tiempo, se intentaba precisar los obstáculos que pudieran limitar la provisión de servicios convergentes, y, fundamentalmente, iniciar el diálogo para la creación de iniciativas que ayudaran a la región a implementar esas tecnologías. En el Libro Verde, como comúnmente se lo llamó, se intentó definir conceptualmente el término convergencia y surgieron dos: en la capacidad de diferentes plataformas de red de transportar tipos de servicios esencialmente similares y, en función de la aproximación de dispositivos de consumo, tales como el teléfono, la televisión y la computadora personal.

En verdad, como señala Wohlers (2008) dicho término no tiene una definición única. Los especialistas trabajan con cuatro nociones diferentes del concepto convergencia: a) genérico: la fusión entre los sectores de telecomunicaciones, informática y audiovisual; b) entre servicios: los mismos servicios, aplicaciones y contenidos provistos sobre diferentes redes (triple o cuádruple play); c) entre redes: una misma red soportando diferentes servicios y, d) entre terminales: los terminales soportando paralelamente diversos servicios.

Por cierto, las definiciones de convergencia no se acaban aquí. Valle (2016), alude al concepto de comunicaciones electrónicas para referirse a los servicios convergentes entre la radiodifusión y las telecomunicaciones, en línea con una de las corrientes de la doctrina europea

Para finalizar, puede señalarse que la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 y 27.078 redactó los “Principios que regirán la ley de las comunicaciones convergentes”. Específicamente, en el primero de ellos se señala que las comunicaciones convergentes son aquellas que permiten recibir, producir, transportar y distribuir información, opinión y contenidos – garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información- con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen.

A los efectos del presente trabajo considero apropiado abordar el fenómeno de la convergencia desde una mirada que permita comprender lo más acabadamente posible el desafío regulatorio que el mismo plantea. En ese orden, considero adecuado presentar las características principales de la época pre-convergente y las que tienen lugar en la era convergente.

En esta inteligencia, el paradigma de la época pre-convergente podría sintetizarse del siguiente modo: Una red, un servicio, una ley. Por ejemplo, por la red de telefonía se difundía el servicio de telefonía, que, a su vez, era regulado por la Ley de Telecomunicaciones. En el mismo sentido, a través de la red de televisión se difundía el servicio de TV, que estaba regulado por la Ley de Radiodifusión. Frente a esta realidad, la etapa convergente supone un cambio radical, ya que presenta dos paradigmas. El primero de ellos es el siguiente: Una red, varios servicios; el segundo: Un servicio por varias redes. Aún no sabemos si la convergencia será regulada por una o varias leyes.

El primer supuesto de la etapa convergente: Una red, varios servicios es lo suficientemente claro. Por la red de telefonía no solo se transmite el servicio de telefonía básica, sino también es posible, por ejemplo, ofrecer el servicio de televisión. Por otro lado, a través de la red de televisión por suscripción se emite el servicio de radiodifusión por suscripción por vínculo físico, a la vez que es posible ofrecer además el servicio de telefonía o Internet, entre otros. Este fenómeno plantea diferentes problemas regulatorios, derivados, fudamentalmente, del hecho de que los mencionados servicios que convergen en una misma red son regulados por normas diferentes, con principios diferentes.

El segundo paradigma de la era convergente: un servicio por varias redes es aún más complejo. El mismo supone, por ejemplo, el servicio de televisión, que se difunde por la red de televisión, pero también por las redes de telefonía fija, por las redes de telefonía móvil y por la red de

Internet, entre otras. La pregunta jurídica es inquietante: ¿debemos seguir llamando a este servicio televisión? En el plano de las telecomunicaciones el fenómeno es similar. El tradicional servicio de voz, además de transmitirse por la tradicional red de telefonía, también puede hacerlo por el protocolo IP; Voz IP. ¿debemos llamar a este servicio telefonía?

Para analizar el desafío regulatorio que supone la convergencia es útil volver a Wohlers (2008) “La convergencia tecnológica, en la práctica, implica una segunda transformación en el modelo regulatorio tradicional de las telecomunicaciones. La primera ruptura ocurrió con el hundimiento del monopolio público de las telecomunicaciones ocurrido entre las décadas 1980 y 1990. Esta transformación constituyó un movimiento de naturaleza estructural, de gran impacto político y económico, con inclusión de instituciones nuevas para el sector, como la OMC. Pero, no alteró los fundamentos técnicos de las clasificaciones de servicios y la emisión de licencias, manteniendo además, la separación institucional y legal entre los diferentes sectores TIC, particularmente entre los de telecomunicaciones y de radiodifusión. De cierta forma, la convergencia tecnológica plantea una nueva (segunda) transformación, inclusive de naturaleza más conceptual, en los fundamentos técnicos y económicos, no solo de los servicios exactamente, sino también en la propia normativa de clasificación de servicios que sustenta el modelo regulatorio convencional”. (pag.6)

Desde un punto de vista legislativo, la convergencia involucra, por lo menos, tres corrientes regulatorias, cada una de ellas con su propios principios, institutos, autoridades de aplicación y naturaleza jurídica: la de telecomunicaciones, la que regula Internet y la vigente en la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual. Becerra (2015) advierte las dificultades para construir una regulación que permita aprovechar las potencialidades de integración, cohesión e inclusión de la convergencia tecnológica y que al mismo tiempo garantice derechos básicos a la comunicación, al intercambio y al acceso a la cultura. En ese orden, destaca la contradicción entre usos y costumbres sociales, como la cultura libre de Internet, con la existencia de modelos regulatorios divergentes entre industrias culturales y telecomunicaciones, que conspira contra la perspectiva integrada de un megasector que hoy funciona tecnológicamente con los mismos soportes y que distribuye

indistintamente contenidos culturales, informaciones, comunicaciones personales y datos.

En verdad, la convergencia plantea diferentes desafíos regulatorios. El primero de ellos es si dicho fenómeno demanda la sanción de una única ley que regule a todo el sector, o, por el contrario, la propia naturaleza de los servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones exige el dictado de dos normas diferenciadas. Como una derivación de esta temática también se debate si debe existir un único ente de regulación y control, o bien, diferentes organismos que actúen coordinadamente.

Asimismo, otra cuestión se vincula con los instrumentos regulatorios de la futura legislación convergente. Una primera aproximación al tema exige analizar si los tradicionales institutos vigentes en materia de radiodifusión y telecomunicaciones son apropiados en el universo convergente. Por caso, corresponde preguntarnos si los reglamentos de licencias, interconexión, administración del espectro y servicio universal, propios de la normativa de telecomunicaciones, o la regulación de contenidos audiovisuales, imperante en el escenario de la radiodifusión, debidamente reformulados, resultan apropiados para regular la convergencia; o si, en cambio, habrá que pensar en novedosos instrumentos regulatorios.

Asimismo, diferentes corrientes ideológicas discrepan en orden a las reglas de defensa de la competencia, el combate a los monopolios y las asimetrías regulatorias que deben regir en un mercado convergente.

Sin perjuicio de la importancia de estas cuestiones, cuyo análisis excede el objeto del presente trabajo, me ocuparé de presentar los nuevos desafíos regulatorios que la convergencia plantea al instituto del servicio público.

Servicio público y convergencia

Al comienzo del trabajo presenté el debate en torno a la clasificación de los servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones. Así, hemos visto que la legislación y la doctrina mayoritaria categoriza a los primeros como servicios de interés público, mientras que a los servicios de telecomunicaciones los considera servicios públicos. No obstante, existe discrepancia en catalogar de ese modo a todos los servicios de telecomunicaciones, o solamente a la telefonía básica.

Ahora, la convergencia posibilita que por un mismo ducto se transporte voz, imagen, datos; es decir, telefonía, TV, radio e Internet. De modo que por la misma autopista de la información se trasladan servicios de telecomunicaciones y servicios de radiodifusión y de comunicación social. De modo que viajan servicios públicos y servicios de interés público ¿Cómo hacer para separar uno del otro, al momento de su clasificación jurídica?

De este modo, tanto la tecnología, los servicios, como los prestadores se han unificado. Así, la frontera que separaba a las telecomunicaciones de la radiodifusión se ha borrado, desde un plano técnico, operativo y empresarial. ¿Podemos, entonces, seguir manteniendo la división jurídica en orden a la categorización de ambas disciplinas? ¿Cómo repercute esta fusión en los conceptos tradicionales de servicio público asignado a las telecomunicaciones, y la categorización de servicios de interés público, impuesto a los servicios de radiodifusión y de comunicación social? Ciertamente, el cambio producido por la irrupción del proceso de la convergencia ha puesto en crisis los conceptos clásicos del mundo jurídico.

La Unión Internacional de Telecomunicaciones, advirtió este problema: “La omnipresencia de la digitalización tiene dos efectos principales en las telecomunicaciones. El fenómeno general denominado comúnmente la convergencia, en virtud del cual diferentes tipos de servicios, que tradicionalmente se prestaban a través de diversas tecnologías con características diferentes, se prestan ahora utilizando una corriente de bits única e indiferenciada. El segundo efecto general, es el relativo al ciberespacio o “virtualidad”. La digitalización, en combinación con el auge de Internet, está eliminando literalmente el espacio geográfico como factor en la prestación y utilización de muchos servicios de telecomunicaciones e información…En los Estados Unidos tradicionalmente las empresas titulares de una licencia para ofrecer telecomunicaciones como servicio público están exentas de responsabilidad por el contenido. En la medida en que la demarcación de los servicios públicos y privados, y entre los servicios de telecomunicaciones y de información se sigue desdibujando, será más difícil mantener estas exenciones categóricas contenidas en la reglamentación o la legislación”.

En efecto, resulta de fundamental importancia jurídica la categorización de los servicios. Como señala Wholers (2009) en Estado

Unidos ha existido una permanente controversia en torno a la clasificación de los servicios, dado que la Ley de Telecomunicaciones exige que todos ellos deben ser categorizados de acuerdo a sus características; ya sea como servicios de información, o como servicios de telecomunicaciones, correspondiéndole a estos últimos, las mayores cargas y obligaciones, mientras que los servicios de información están prácticamente desregulados.

En ese país, la clasificación de los servicios es realizada por la FCC y esas determinaciones, usualmente, han sido objeto de fuertes cuestionamientos por parte de los operadores. A lo largo de los años han existido diversas clasificaciones, revisiones y reclasificaciones de diferentes servicios y muchas de estas medidas han sido judicializadas. Por caso, dos servicios convergentes han puesto en jaque la señalada clasificación. Uno de ellos es la provisión de acceso a Internet a través de las redes de cable y el otro es la telefonía por Internet.

Como advierte García Murillo (2009) la mencionada distinción es muy importante ya que estos dos tipos de servicios reciben un tratamiento regulatorio sumamente diferente. Los servicios de telecomunicaciones, debido a la historia de monopolio que revisten, están sujetos a una serie de requisitos mucho más onerosos que los servicios de información. Aquellos prestadores cuyos servicios se clasifican como servicios de telecomunicaciones tienen que cumplir con las obligaciones del Título II de la Ley de Telecomunicaciones que los obliga a abrir sus redes y ofrecer interconexión a quienes la requieran, sus tarifas están reguladas, debiendo ser justas, razonables y no discriminatorias, deben contribuir al fondo de servicio universal, tienen obligaciones específicas en relación a consumidores y personas con discapacidades, entre otras obligaciones propias del servicio público. Por el contrario, los operadores que brindan servicios considerados de información no están sujetos a ese tipo de obligaciones. En este contexto, señala García Murillo, la convergencia ha puesto en crisis estas distinciones, toda vez que las empresas que prestan servicios son prácticamente las mismas, a la vez que esta distinción viola el principio de neutralidad tecnológica, que ha tenido una gran aceptación entre reguladores de diferentes países.

Teniendo presente estas controversias que generan las nuevas tecnologías para la categorización de los servicios convergentes, cabe preguntarse qué temperamento jurídico se adoptará en nuestro país. Por

el momento, la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 y 27.078 redactó los Principios que regirán la ley de las comunicaciones convergentes y se pronunció sobre el particular. Específicamente en el primero de ellos, se señala que las comunicaciones convergentes son aquellas que permiten recibir, producir, transportar y distribuir información, opinión, contenidos -garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información- con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen. Por su parte, en el principio 8 expresamente se establece que “Las Comunicaciones Convergentes serán consideradas de interés público”.

Por su parte, los denominados Nuevos 21 puntos por el Derecho a la Comunicación, aprobados el 3 de marzo de 2016, por la Coalición por una Comunicación Democrática, adopta una postura diferente. En el principio 5 se afirma. “Los servicios de comunicación audiovisual y de los operadores convergentes deben ser considerados servicios de interés público; en tanto que los servicios esenciales de Tecnologías de la Información y la Comunicación TIC, en todas las modalidades de prestación de conectividad, deben ser considerados como servicio público. En este sentido, se deben evitar situaciones anticompetitivas de los prestadores con poder predatorio de mercado y asegurar el establecimiento de tarifas razonables y transparentes. El acceso a facilidades esenciales para la comunicación, incluido el soporte gráfico, debe ser considerado de interés público”.

También se manifestaron posturas más extremas. Por ejemplo, la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas, expresó ante la citada comisión redactora que “…la comunicación social no sea calificada legalmente como un bien social y a los servicios de comunicación como servicios públicos o como servicios de interés público. Expresiones utilizadas para justificar las violaciones más escandalosas a la libertad de expresión y a las empresas de comunicación social, tirando por la borda el contenido del artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos, tal como acontece en los regímenes dictatoriales que todavía se nutren de conceptos arcaicos utilizados 3 en los siglos XIX y XX”. (pag.2). En una visión decididamente opuesta, la Comisión de Usuarios de ENACOM planteó, por el contrario, que todos los servicios de comunicaciones involucrados en la ley sean declarados servicios públicos.

Por cierto, es un tema de sustancial importancia calificar de uno u otro modo a los servicios convergentes. Un primer interrogante es si deben formularse una o dos categorizaciones jurídicas. Para algunos, si todo se fusiona y desmaterializa en el escenario de la digitalización; si todo se emite y se recibe por diversos ductos, resulta difícil seguir esgrimiendo categorías jurídicas diferenciadas entre los distintos servicios.

Algunos ejemplos del derecho comparado exhiben diversos criterios. Por lo pronto, como fue indicado, en los EE.UU los servicios se categorizan como de información o de telecomunicaciones. México, uno de los últimos países de la región que actualizó su legislación, unifica la categorización jurídica de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, considerando a ambos como servicios públicos de interés general.

En este orden de ideas, hay quienes se oponen a la ampliación de la categorización como servicio público de actividades generales en su conjunto y afirman, por el contrario, que debe limitarse tal clasificación a determinados aspectos, de determinadas actividades. Por ejemplo, Ariño, de la Cuétara y Noriega (2005) hacen referencia a la crisis del concepto tradicional de servicio público y relacionan este instituto con las prestaciones del servicio universal. Asimismo, objetan los modelos tradicionales de calificación integral de determinadas actividades como servicios públicos. En tal sentido, señalan que la apertura de los servicios a la competencia se caracteriza, entre otras cosas, por “La no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquel. En lugar de declarar servicio público al correo, las telecomunicaciones, el gas, la electricidad, el transporte o la televisión, lo que hay que hacer es precisar, en cada uno de ellos cuales son las obligaciones o cargas de servicio público; esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar, como misión o tarea de interés general en cada sector concreto a cuyo cumplimiento vienen vinculados los operadores que actúen en él. Ello exige, justamente, la diferenciación de prestaciones:…en el correo, el servicio básico postal de cartas y certificados con carácter universal (pero no el servicio de paquetería o transporte urgente) en las telecomunicaciones, el servicio básico telefónico con carácter universal (pero no los de servicio de valor añadido, la telefonía móvil o las redes de banda ancha)…En cada sector

en concreto hay que determinar en concreto cuales son esa obligaciones”. (pags. 95-96)

Desde luego, la evolución tecnológica y los profundos cambios en las comunicaciones impactó en los diferentes medios a lo largo de los últimos años, con lo cual podrían realizarse algunas objeciones a los ejemplos específicos que presentan los mencionados autores en 2005. No obstante ello, de compartirse o no su enfoque, el análisis que sugieren tiene plena vigencia.

En un trabajo más reciente Rifkin (2014) señala que “Los defensores del mercado libre también señalan que el acto mismo de calificar a empresas como Google, Facebook y Twitter de servicios públicos sociales y de regularlas como monopolios naturales las convertiría, precisamente, en monopolios, y las protegería a perpetuidad de cualquier competencia. Esto es exactamente lo que sucedió con AT&T después de la Primera Guerra Mundial….cuando el Gobierno Federal estadounidense concedió a ese gigante de la telefonía la condición de monopolio natural regulado por ley federal, garantizándole un control virtualmente incontestable del mercado de las telecomunicaciones durante la mayor parte del Siglo XX” (254). Por último, Rikfin (2014) agrega que los contrarios a regular a los gigantes de las redes sociales como si fueran servicios públicos aducen, no sin algo de razón, que los servicios públicos regulados tienden a evitar riesgos y a rehuir las innovaciones sin el acicate de la competencia. Con unos precios fijos y una rentabilidad garantizada ¿quién podría motivar a estas empresas a introducir tecnologías nuevas y nuevos modelos de negocio? se pregunta el autor.

Por otra parte, cabe recordar que el proceso de la convergencia posibilita que diferentes servicios puedan ser transmitidos por diferentes redes. En este orden de ideas, se pone de manifiesto la necesidad de regular en torno a esta cuestión. En este contexto, uno de los temas centrales consiste no sólo en establecer un esquema de interconexión amplio, que incluya las redes de todos los prestadores de servicios de radiodifusión, telecomunicaciones e Internet, sino también incluir a otro tipo de redes que, tradicionalmente han estado al margen de las comunicaciones, como por ejemplo las redes eléctricas.

Sobre el particular, en España, el Grupo de Análisis y Prospectivas en Telecomunicaciones (GAPTEL) ha señalado que “ahora es el turno de la competencia en infraestructura. No se trata únicamente de abrir una

infraestructura existente a nuevos agentes, intentando garantizar la viabilidad y sostenibilidad de sus planes de negocios en el período en apertura a la competencia, sino de, al mismo tiempo, establecer incentivos a la inversión eficiente en la nueva infraestructura de telecomunicaciones que permita proporcionar a los hogares y empresas acceso a una nueva generación de servicios de comunicaciones electrónicas. A medida que aumenta el grado de convergencia, los contenidos que se presten requerirán anchos de banda superiores, lo que implicará acometer nuevas inversiones en infraestructuras en redes de acceso de banda ancha, fija y móvil. La regulación deberá orientarse hacia el fomento de infraestructuras alternativas más próximas al cliente final. A este importante cambio de regular sobre una infraestructura existente frente a regular sobre una infraestructura que debe crearse, debe añadirse el avance entre la convergencia entre los servicios de telecomunicaciones, informática y audiovisual y entre el mundo de las telecomunicaciones y el mundo de Internet. El nuevo marco debe claramente contemplar un escenario en que los servicios convergentes definirán el futuro desarrollo del sector”.

Así las cosas, la convergencia no solo supone la fusión del sector de las telecomunicaciones, de la radiodifusión y de Internet; de sus servicios y de sus redes, sino que abarca a otro tipo de redes. Por caso, como fue señalado, las redes de electricidad. De este modo, se coloca en el centro de la escena la vinculación entre el instituto del servicio público, las empresas del sector eléctrico y las comunicaciones.

En primer lugar puede decirse que si bien las redes eléctricas y las utilizadas en materia de comunicación audiovisual por el momento aparecen desvinculadas, existen experiencias que muestran la posibilidad de transmitir contenidos audiovisuales a través de tales redes de electricidad. Por caso, el denominado Power Line Comunications PLC.

En este orden, cabe señalar que, años atrás, han tenido lugar en el ordenamiento positivo nacional algunas normas proclives a fomentar la convergencia e impulsar la mayor utilización de las redes. Entre ellas las autorizaciones conferidas por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad ENRE a Edenor y otras empresas y cooperativas eléctricas para modificar su objeto social y ofrecer servicios de telecomunicaciones.

En efecto, el ENRE, mediante las resoluciones 427/06, 751/06 y 752/06, aprobó la modificación de los Estatutos Sociales de Edenor SA,

Transener S.A y Transba SA, entre otras empresas, permitiendo la prestación de servicios de telecomunicaciones por medios de sus redes eléctricas. De este modo, dichas empresas, prestadoras de los servicios públicos de transporte y distribución de energía eléctrica, concesionarias

del Estado Nacional, fueron autorizadas a realizar actividades no reguladas a través de las instalaciones utilizadas para la prestación del servicio eléctrico.

En la Resolución 204/07, el ENRE realizó un conjunto de precisiones sobre el particular, avanzando en esta orientación. Por caso, se señala que las distintas actividades no reguladas, requieren cuando así está dispuesto, del otorgamiento de la respectiva licencia técnica por parte de las autoridades con jurisdicción específica, por ejemplo, el servicio de comunicaciones. Que en ese sentido la evolución tecnológica ha hecho factible la posibilidad de transmitir ondas de diferentes frecuencias por un mismo soporte físico, abriendo un nuevo espectro de actividades no reguladas, susceptibles de ser desarrolladas por las concesionarias de transporte y distribución de energía eléctrica.

Sin perjuicio de ello, la norma se preocupa por aclarar que cada actividad no regulada que decida emprender la compañía de servicio público, previa autorización del Ente, debe resguardar como objetivo prioritario la prestación del servicio en las condiciones establecidas en los contratos de concesión; preservando que la misma no se vea alterada en sus condiciones de calidad, continuidad, seguridad y medio ambiente.

A posteriori, la resolución explica la razón de este tipo de política legislativa, precisando que sin perjuicio de los aspectos antes señalados, la fundamentación para autorizar la ampliación de los objetos sociales de las concesionarias citadas, se sustenta en el hecho de que el usuario de la actividad regulada se beneficie con menores tarifas que reflejen el hecho de compartir con la o las actividades no reguladas costos de operación y mantenimiento, inversiones y la base de capital a remunerar.

De este modo, se percibe la intención de este tipo de normas de atender a los intereses de los usuarios, como el eje que fundamenta y motiva tal determinación normativa. Conforme a ello se contemplaba que la apertura dispuesta tendrá como límite el universo de las telecomunicaciones, no pudiendo ingresar este tipo de empresas al campo de la radiodifusión o los servicios de comunicación audiovisual.

La razón que frenaba tal posibilidad es que la normativa de ese sector impedía ser operador de estaciones de radiodifusión a las empresas que prestan servicios públicos.

En este orden, la Ley 24.065 caracteriza como servicio público al transporte y distribución de electricidad. No obstante ello, la misma norma aclara que “la actividad de generación, en cualquiera de sus modalidades, destinada total o parcialmente a abastecer de energía a un servicio público será considerada de interés general, afectada a dicho servicio y encuadrada en las normas legales y reglamentarias que aseguren el normal funcionamiento del mismo”.

Conforme al marco normativo referido, entonces, sólo podrían prestar servicios de radiodifusión o comunicación audiovisual las empresas generadoras de electricidad; más no así las dedicadas a su transporte y distribución, que sólo podrían brindar servicios de telecomunicaciones.

Toda esta normativa debe ser reconsiderada a luz del fenómeno de la convergencia, que fusiona todo tipo de servicios. En efecto, la calificación que se haga respecto de los servicios convergentes, como servicios públicos o de interés público, va a tener una decisiva importancia en la conformación del esquema institucional del sector.

Conclusión

Como pudo apreciarse, existe un debate entre quienes califican a la totalidad de los servicios convergentes servicios de interés público, y aquellos que, por el contrario, consideran que dicha calificación debe reservarse a los servicios de comunicación audiovisual, mientras que los servicios de TIC deben categorizarse como servicios públicos.

En cierto modo, esta disímil calificación de los servicios convergentes se vincula con la postura de aquellos que consideran apropiado que la convergencia se regule a través de dos normas diferentes, en razón de la diferente naturaleza jurídica entre los servicios de telecomunicaciones y los de radiodifusión. Paralelamente, aquellos que estiman razonable el dictado de una única norma sobre el particular, tienden, en líneas generales, a unificar también los organismos reguladores y la categorización de los servicios.

En este orden, entiendo que una de las primeras cuestiones a considerar es que, actualmente, dentro del heterogéneo conjunto de servicios convergentes, sólo la telefonía básica es categorizada como

servicio público. Por su parte, los servicios de comunicación audiovisual son considerados servicios de interés público, y los restantes, en general, carecen de calificación jurídica. Esta circunstancia permite apreciar que la calificación de servicio público está reservada al servicio telefónico que, en la actualidad, ha perdido la centralidad que anteriormente tenía.

En este contexto, la calificación de los servicios convergentes como servicios de interés público implicaría una flexibilización sólo respecto de la telefonía básica, una ratificación normativa en relación con los servicios de comunicación audiovisual, y un avance respecto a los restantes servicios convergentes. Por ello, la determinación de categorizar como servicios de interés público a la totalidad de los servicios convergentes podría constituir una base jurídica para el dictado de una ley que regule la convergencia con un marcado acento social. Por caso, la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 tiene un inequívoco sentido social y está edificada sobre la calificación de los servicios de comunicación social como servicios de interés público.

Estamos asistiendo a diferentes debates que, previsiblemente, deberán conducir a la sanción de una nueva ley que regule las comunicaciones convergentes. Una de las cuestiones que deberá abordarse es la categorización de los servicios convergentes. La novedosa naturaleza jurídica de estos servicios, que involucran a la radiodifusión, las telecomunicaciones e Internet plantean diversos desafíos regulatorios. Buena parte de los tradicionales institutos jurídicos de estas tres disciplinas están siendo impactados por el fenómeno de la convergencia. Uno de ellos es el servicio público.

Espero que el presente trabajo sea un modesto aporte a este apasionante debate.

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(*)Artículo preparado por el autor a propósito de su obra «Derecho social a la convergencia. La construcción de la Sociedad de la Información», Autor: Ricardo Porto. Edición de elDial.com – Año 2017

1Abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires y Master en Derecho por la Universidad de Palermo, Diploma de Honor Magna Cum Laude.

Actualmente es Secretario de la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del H. Senado de la Nación.

Citar: elDial DC2385

Publicado el: 7/13/2017

Servicio público y convergencia

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