¿El acceso a Internet es un derecho humano, un servicio público, esencial, universal; todo eso junto, o nada de ello?

   Ricardo Porto

Nota publicada en elDail.com

Introducción

La sociedad argentina -en verdad, el sector de ella que cuenta con recursos- atraviesa la cuarentena viendo Netflix, haciendo home office, comprando online, reuniéndose en Zoom o Meet y ayudando a sus hijos a realizar las tareas con sus computadoras, entre otras cosas. Los sectores más humildes también necesitan conectividad; ya sea para tramitar el Ingreso Familiar de Emergencia, la Asignación Universal por Hijo u otras ayudas sociales, gestionar préstamos para monotributistas, mantener pequeños comercios o concretar trabajos eventuales. Teniendo presente estas circunstancias el gobierno decidió congelar de los precios de los servicios de telefonía, internet y TV por abono, garantizar un paquete audiovisual básico e impedir el corte de esos servicios. Fueron las medidas más importantes que se adoptaron en el área de las comunicaciones.

La agenda parlamentaria también tuvo a la conectividad en el centro de la escena. Proyectos de ley sobre teletrabajo, telemedicina y educación on line, entre otros, fueron presentados por legisladores de los diferentes bloques políticos. En todos esos proyectos, en términos generales, se partía de la base, implícitamente, que la conectividad estaba asegurada. Desde luego, ello no ocurre en la realidad; por lo cual, puede afirmarse que sin conectividad no puede existir teletrabajo, telemedicina, ni educación on line. En verdad, sin conectividad no puede funcionar ni el propio Congreso de la Nación para sancionar esas leyes.   

En este orden de ideas, y con el propósito de garantizar el acceso a Internet y la inclusión digital, van apareciendo un conjunto de proyectos de ley con diversas propuestas regulatorias orientadas específicamente a extender y garantizar la conectividad. Están quienes proponen categorizar a Internet un servicios público. Otros consideran que se lo debe clasificar servicio esencial, no sólo coyunturalmente en este momento, por la pandemia, sino en forma definitiva. Asimismo, están quienes creen que debería privilegiarse a Internet dentro del instituto del Servicio Universal. Finalmente, otros proponen declarar el acceso a Internet un derecho humano. Incluso, algunos proyectos de ley combinan o suman estas diferentes opciones. En todos los casos, más allá de las diferentes estrategias legislativas, todos pretenden asegurar la inclusión digital.

Puede observarse que la particular circunstancia de la pandemia ha acelerado la agenda parlamentaria. En el Senado los proyectos existentes fueron presentados luego de establecerse el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio; por su parte, en la Cámara de Diputados, ante de disponerse esa medida existían 3 proyectos de ley sobre esa temática; mientras que 4 meses después llegaban a 22 los proyectos presentados.

En la vereda ideológica opuesta se encuentra quienes se oponen a este tipo de nuevas categorizaciones jurídicas sobre Internet y afirman que la inversión privada y la  competencia entre las empresas del sector permitirá masificar la conectividad en el país. Desde esta mirada se apuesta al mercado, asignándole al Estado un rol de promotor de un escenario institucional que garantice la seguridad jurídica. Se afirma que ello es posible con las herramientas normativas actualmente vigentes. 

El acceso a Internet como derecho humano 

Existen fuertes discrepancias en la legislación, jurisprudencia y doctrina, en el ámbito nacional e internacional, en torno a la calificación del acceso a Internet como un derecho humano.

Una primera aproximación a esta temática puede hacerse considerando la relación entre Internet y los derechos a la libertad de expresión y el acceso a la información. En este contexto, el legado clásico de los Tratados de Derechos Humanos es que el derecho a buscar, difundir y recibir información por cualquier procedimiento describe un proceso comunicacional complejo, que supera al concepto clásico de libertad de expresión. Supone, básicamente, que existe un derecho a informar y un derecho a ser informado. En base a ello se estructuran marcos legales orientados a garantizar el derecho del emisor de información y del receptor de la misma.

En esta inteligencia, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa que  “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

En esta concepción, el derecho humano es, precisamente, el de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas. Por lo demás, tal como lo aclara la convención, ello puede realizarse por cualquier otro procedimiento de su elección, con lo cual está implícitamente incluido Internet y toda otra tecnología. Desde esta perspectiva, parecería ser suficiente la consagración de los derechos a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas como derechos humanos, sin necesidad de agregar otro tipo de medio o dispositivo específico, más allá de los previstos en el citado artículo 13. 

Sin perjuicio de ello, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década” en donde expresamente señalan que el acceso a Internet es un derecho humano.  El documento abarca diversas y variadas cuestiones, tales como la violencia contra los periodistas, las restricciones penales a la libertad de expresión, la sustentabilidad de los medios, aspectos publicitarios y la desinformación.

En lo que importa a este trabajo, la declaración, entre otras cosas, propone la creación y mantenimiento de un servicio de Internet libre, abierto e inclusivo. En este punto, el primer  mandato a los Estados y a otros actores privados es reconocer el derecho al acceso y el uso de Internet como un derecho humano.

Más allá de estas consideraciones en torno a la vinculación entre Internet y los derechos a buscar, difundir y recibir información, es importante destacar que el fenómeno de Internet excede ampliamente el ámbito del derecho a la comunicación. En ese orden de ideas, se ha puesto el acento en afirmar que el acceso a Internet permite ejercer un sinnúmero de derechos humanos. En efecto, la conectividad que permite Internet posibilita un ejercicio más acabado del derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la cultura y tantos otros.

En ese misma línea, la CIDH (2013) ha expresado que Internet sirve de plataforma para la realización de otros derechos humanos, como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico.  En este marco, se puede apreciar que el acceso a esa tecnología es vista como prerrequisito del ejercicio de otros derechos. 

El derecho comparado nos muestra que en algunos estados el acceso a Internet ha sido reconocido como un derecho humano. Por ejemplo, el Parlamento de Estonia aprobó una ley en 2000 declarando el acceso a Internet un derecho humano básico; algo similar hizo el Consejo Constitucional de Francia en 2009. Por su parte, una decisión en esa dirección fue adoptada por el tribunal constitucional de Costa Rica en 2010.

En nuestro país, una de las primeras normas sobre esta materia es es el Decreto 554/97, que declara de interés nacional el acceso a Internet. Allí se afirma que Internet representa un claro paradigma de las mejores promesas de la sociedad global; esto es la existencia de un soporte ubicuo, flexible, abierto y transparente para el intercambio y difusión de ideas, información, datos y cultura.

En una misma orientación, el Decreto 1279/97 declara comprendido en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión al servicio de Internet, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social. Las normas citadas en los considerandos del Decreto 1279/97, vinculadas a la necesidad de su dictado, fueron los artículos 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional y lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, se cita expresamente el famoso fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, en “Reno Attorney General of United States v. American Civil Liberties”, del 26 de junio de 1997, en donde se señaló que “…no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión…la red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación…como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red Internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental”. 

Como puede apreciarse, las primeras normas sobre Internet lo vinculan con los medios de comunicación social y con las telecomunicaciones. Paralelamente a ello, los organismos regulatorios, como la Secretaría de Comunicaciones, dictaron diversas normas que definen a Internet como un servicio de telecomunicaciones de valor agregado.

Una de las primeras leyes sobre Internet en materia de libertad de expresión es la 25.690, que obliga a las empresas Internet Service Provider, ISP ofrecer software de protección que impida el acceso a sitios específicos; con lo cual se apuesta a la autoregulación, desechándose implícitamente cualquier mecanismo de censura.

En este contexto, debe mencionarse como un hecho de especial importancia la sanción de la Ley 26.032, que dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Esta norma representa la máxima garantía para la preservación de ese derecho en la red.

Por último, cabe destacar que la Ley 27.078 se propone garantizar el derecho humano a las comunicaciones y a las telecomunicaciones. Esta norma, más allá de su cuestionable redacción, dado que es sobreabundante el concepto telecomunicaciones, ya que es una especie del término genérico comunicaciones,  pareciera querer consagrar un derecho humano amplio y abarcativo de la totalidad del universo comunicacional, más que circunscribirlo a una tecnología determinada. 

No obstante ello, pareciera que esta controvertida definición no es suficiente. Sectores política e ideológicamente antagónicos, más allá de sus divergencias, coinciden en la necesidad de consagrar expresamente que el acceso a Internet es un derecho humano. 

Por caso, en el Principio 6, de los “Principios que regirán la Ley de Comunicaciones Convergentes” redactados por la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 y 27.078, creada bajo la administración del ex Presidente Mauricio Macri, se establece: “El acceso universal, ubicuo, equitativo, verdaderamente asequible y de calidad adecuada a Internet es un derecho fundamental y un derecho humano previsto por la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. Configura una precondición de la democracia y el Estado debe promover políticas públicas que garanticen su plena eficacia y la neutralidad en la red”.

Desde una visión ideológica opuesta, coinciden los Nuevos 21 Puntos elaborados por la Coalición por una Comunicación Democrática, en su punto 15, al señalar: “El acceso a Internet es un derecho humano. Se debe garantizar el acceso universal a los servicios de Internet, en tanto es una capacidad habilitante para la realización efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información en su doble condición, individual y colectiva”.

Desde luego, existen muchísimas leyes que se refieren a Internet que exceden el ámbito específico del derecho de la comunicación. Por caso la Ley 25.506 de Firma Digital, las leyes 25.746 y 26.581 del Registro Nacional Menores Extraviados, que disponen una Página web de información, la Ley 25.922 de  promoción de la industria del software, la Ley 26.388 sobre delitos informáticos, la Ley 26.529 que regula la historia clínica informatizada, las leyes 26.653, 26.378 y 27.269 sobre accesibilidad a la información a páginas web para personas con discapacidad, la Ley 26.685 sobre Comunicación electrónica judicial, la Ley 26.904 de Grooming y al reciente ley sobre teletrabajo, entre tantas otras.

Todas estas normas permiten apreciar que el fenómeno de Internet va más allá de su importancia específica en orden a la libertad de expresión, sino que el acceso a la red permite el ejercicio de toda esa amplia y diversa cantidad de derechos  

En este contexto, diversos proyectos de ley presentados por diferentes fuerzas políticas coinciden en consagrar el acceso a Internet un derecho humano. Por ejemplo, el senador Juan Carlos Marino propone declarar el acceso a Internet como un derecho humano de carácter universal. Asimismo, reformula el criterio de servicio público en competencia dispuesto en la Ley 27.078, reconociendo el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y Comunicación en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones para garantizar el derecho humano de acceso a Internet.

Por su parte, la senadora Gladys González declara derecho humano el acceso a la conectividad, estableciendo como servicio público esencial a la telefonía móvil e Internet.  

En la cámara de diputados también se han presentado proyectos en esa misma dirección. El diputado Pedro Pretto propone que el acceso al servicio de Internet sea un derecho humano; Carlos Ponce consagra el derecho a la inclusión digital como un derecho humano de toda persona de acceder a Internet; Flavia Morales propone el derecho al acceso gratuito, progresivo y equitativo a la conectividad de Internet. Legisladores como Maria Liliana Schwindt, Pablo Carro o Alejandro Bermejo, entre otros, no sólo declaran el acceso a Internet derecho humano, sino que algunos de ellos agregan, además, que debe considerarse servicio público, esencial o universal. 

Internet y Servicio Público

Como fue señalado, en los últimos tiempos se ha ido conformando una agenda legislativa que presenta numerosos proyectos de ley, presentados por legisladores de diversas fuerzas políticas, que proponen declarar a Internet servicio público. Esta postura fue acompañada por un sector de la doctrina.

En nuestro ordenamiento jurídico, si bien algunas normas colocan a Internet en el universo de los medios de comunicación social, las mayores regulaciones están en el campo de las telecomunicaciones. Particularmente, como se indicó, se ha considerado al acceso a Internet como un servicio de telecomunicaciones, de valor agregado. Esto ha sido así desde las primeras regulaciones dictadas al respecto a comienzos de los años 90. No obstante,  esa calificación continua vigente, dado que luego de la sanción de la Ley Argentina Digital 27.078, el acceso a Internet es considerado un servicio TIC; específicamente un servicio de valor agregado que requiere una licencia y puede ser brindado por vínculo radioeléctrico, redes alámbricas o cualquier otro procedimiento. 

Por esta razón, para comprender más acabadamente las implicancias jurídicas de declarar a Internet un servicio público, resulta necesario analizar la controversia que existe en torno a la calificación de los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos.   

En efecto, en nuestro país existe un interesante debate en relación a la categorización jurídica de los servicios de telecomunicaciones.   Parte de estos servicios han sido calificados como servicios públicos por la Ley de Telecomunicaciones 19.798, sancionada en 1972. No obstante, se discute si tal categorización debe hacerse extensiva a otros servicios que no existían al momento de sancionarse la ley 19.798, como por ejemplo la telefonía móvil o Internet; o si por el contrario, dicha calificación le corresponde solo a la telefonía básica. Estas dos opciones representan las dos posturas jurídicas más importantes en pugna: los expansionistas y los limitacionistas. Es decir, aquellos que quieren que el instituto del servicio público no se limite a la telefonía básica, sino que se vaya extendiendo a los nuevos servicios de telecomunicaciones, y los que, por el contrario, pretenden limitar la calificación de servicio público sólo a la telefonía básica, y aún eliminarla, en caso que exista una verdadera competencia en ese mercado.

El análisis de esta compleja controversia exige detenerse brevemente en la normativa en cuestión. En ese orden, cabe destacar que la Ley 19.798, con una técnica legislativa singular, considera a ciertos servicios de telecomunicaciones, como servicios públicos. Esta ley, en su título III, regula los “Servicios de Telecomunicaciones”. En la denominación no se agrega el término público; no obstante, en el articulado de la misma se hace referencia a este concepto. Por ejemplo, en el artículo 25, se detalla la responsabilidad de los prestadores de los servicios públicos de telecomunicaciones por errores o demoras en los despachos, refiriendo a la actividad postal.

Luego, en el artículo 37, se establece la obligación de los prestadores de publicar gratuitamente la guía; con lo cual se asocia implícitamente el servicio público al servicio telefónico. En el mismo texto legal, en varios de sus artículos (39 a 42), en los que se regulan expresamente diversos aspectos de la actividad de telefonía, se los denomina, servicios públicos de telecomunicaciones.

Uno de los aspectos más polémicos de este debate tiene lugar con el modelo de interpretación de la Ley de Telecomunicaciones 19.798. En efecto, como se vió, dicha ley fue sancionada en 1972, cuando no existía la telefonía móvil, las videoconferencias, Internet y tantos otros servicios de telecomunicaciones. Al respecto, un interrogante sustantivo es si la calificación de servicio público que esa ley confiere al servicio de telefonía básica puede hacérsela extensiva también a esos otros servicios de telecomunicaciones que, por entonces, no existían.

La CSJN, en el caso NSS. S.A c/CABA ha sustentado esta visión amplia del concepto de servicio público, no limitado exclusivamente a la telefonía básica. “Que en este orden de ideas, mal podría considerarse que el legislador ha circunscrito la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse. Por el contrario, la intención del legislador fue la opuesta, y ello surge con claridad a poco que se repare que el segundo párrafo que acompañó el proyecto de ley manifiesta que “El propósito fundamental de este proyecto es adaptar la legislación de nuestro país proponiendo el más fluido manejo de los sistemas de comunicaciones y a su racional utilización, ya sea en los antiguos como en los modernos medios que dispone la técnica, o en otros a crearse. Que, en consecuencia, debe advertirse que el resultado al que se llegaría de seguirse la tesitura propuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implicaría vaciar de contenido útil a la franquicia por la circunstancia de que la evolución técnica habida desde la sanción de la Ley 19.798 hasta estos días permite que, además del servicio público de telefonía, las instalaciones mencionadas sirvan para ofrecer y desenvolver servicios adicionales a los conocidos en ese momento, y con olvido de que -como se señaló en el considerando 14- en el exámen de esta cuestión no debe prescindirse del interés de los usuarios y consumidores de contar con servicios de calidad y eficiencia”.

En el mismo orden de ideas, Fargosi y Castellano Terz (2005) avalan una suerte de calificación tácita de servicio público a futuro. “La conclusión de que el calificativo de servicio público pertenece per se al servicio telefónico ha sido por lo demás, una constante doctrinaria; pero debemos tener en cuenta que todos esos autores se referían a la telefonía porque o no existían otros servicios o eran intrascendentes. Pero desde 1995 hemos podido constatar, cada uno de nosotros, que aquella vieja telefonía fija nos es menos importante que la transmisión de datos, que los servicios de valor agregado, que los servicios móviles y, por supuesto, que Internet….En este orden de ideas, estos autores concluyen afirmando que “…los actuales niveles de penetración de los servicios móviles de telefonía y de los servicios de transmisión de datos, hacen injustificable que se califique de servicio público solamente a los servicios fijos de telefonía”. (pags 7 y 9)

En esta corriente de ideas se sitúan los expansionistas, que pretenden llevar la categorización de servicio público, originalmente reservado a la telefonía fija, a otros nuevos servicios, como la telefonía móvil o Internet.

En cuanto a la telefonía móvil específicamente, cabe recordar que numerosos legisladores de diferentes fuerzas políticas han presentado a lo largo de los años distintos proyectos de ley por los cuales se pretendía categorizar a la telefonía móvil como un servicio público. El fundamento central de esos proyectos cuestionaba una situación fáctica que se considerada inadmisible. La telefonía fija, un servicio con un uso muy limitado y una tendencia a la desaparición, era considerado servicio público, mientras que la telefonía móvil, con una tasa de penetración de casi el 100% de la población no lo era. 

Más allá de la evidente lógica del argumento, lo cierto es que ninguno de esos proyectos prosperó y sólo la telefonía fija o básica continuó siendo considerada servicio público. La última norma en la materia, la ley 27.078, denominada Argentina Digital, lo afirma sin ninguna duda en el artículo 54, en donde se declara expresamente que “…el Servicio Básico Telefónico mantiene su condición de servicio público”. 

Sin perjuicio de esta definición limitativa en torno a la telefonía, la mencionada Ley 27.078 hace mención a los conceptos de interés público y servicio público.

En primer lugar, declara de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes. A continuación afirma que su objeto es posibilitar el acceso de la totalidad de los habitantes de la República Argentina a los servicios de la información y las comunicaciones en condiciones sociales y geográficas equitativas, con los más altos parámetros de calidad.

Por otra parte, la mencionada norma consagró una peculiar definición de servicio público a ciertos servicios vinculados a las denominadas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC. No obstante ello, dicha calificación no tuvo, prácticamente, aplicación concreta y su vigencia fue solo de un año.

En efecto, la citada Ley Argentina Digital declaró el carácter de servicio público esencial y estratégico de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en competencia al acceso y uso de las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios TIC.

De este modo, se consagra una particular definición de servicio público, que ofrece diversas observaciones. En primer lugar, parecería que la norma contempla dos escenarios: uno minorista y otro mayorista. El primero supone un esquema de competencia entre los prestadores, en materia de precios y servicios ofrecidos libremente  a los usuarios. El segmento mayorista, en cambio, está sujeto a una mayor regulación, dado que, por diversas razones, se pueden generar fuertes barreras de entrada a otros prestadores. Por ello, de acuerdo al espíritu de la ley, resulta esencial la declaración de servicio público a esta parte del mercado, para asegurar el acceso de todos los habitantes a los servicios TIC. De este modo, el instituto del servicio público establece una relación indirecta con los usuarios, dado que su aplicación es, básicamente, a los prestadores de servicios.  

Lescano (2015) afirma que un aspecto a tener en cuenta en la declaración de servicio público es que las redes de telecomunicaciones, en tanto objeto del derecho y no sujeto, no pueden encontrarse obligadas a cumplir con las exigencias que la declaración conlleva. “Los obligados son los sujetos de derecho, es decir los licenciatarios de servicios de telecomunicaciones y/o de servicios de tecnologías de las información y las comunicaciones que sean titulares de redes de telecomunicaciones. De la misma manera, los beneficiarios de la declaración son los licenciatarios de los mismos servicios que requieran el uso y acceso a las redes de telecomunicaciones e indirectamente los usuarios de estos licenciatarios, que aprovecharán los servicios brindados mediante la utilización de las redes de los sujetos alcanzados”. (pag. 4)

Por otro lado, la amplia definición de redes de telecomunicaciones que adopta la Ley 27.078, que incluye, por ejemplo, a las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y a las redes de televisión por cable, podría ampliar la categorización de servicio público, incluyendo a este tipo de servicios.

Otro aspecto polémico de esta peculiar definición de servicio público, es que el mismo se declara en competencia. Esto contradice la corriente doctrinaria tradicional, que supone que la mejor forma de asegurar los derechos de los usuarios es a través del funcionamiento de un mercado abierto a la competencia. Por el contrario, ante la inexistencia de competencia, encuentra fundamentación el instituto del servicio público. En esta inteligencia existiría una contradicción en el concepto de servicio público en competencia. 

Sin perjuicio de esta controversia doctrinaria y jurisprudencial en relación a la convivencia de los conceptos de servicio público y competencia, lo cierto es que a través del DNU 267/15 se derogó el artículo 15 de la Ley 27.078 que consagraba, precisamente, la figura de servicio público en competencia.

También resulta ilustrativo para comprender el debate en torno a declarar servicio público a Internet, detenerse brevemente en las discrepancias que surgieron en torno a la calificación de servicio público de los servicios convergentes. 

En efecto, la convergencia vino a profundizar y complicar aún más este debate, al plantear el interrogante acerca de la razonabilidad de extender la categorización de servicio público a Internet y a los diversos y novedosos servicios convergentes.

Llegados a este punto es necesario referirse brevemente al concepto de convergencia. Por caso, la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, la ha definido como la evolución coordinada de redes que antes eran independientes, hacia una uniformidad que permite el soporte común de servicios y aplicaciones. Para otra entidad internacional, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, la convergencia es el proceso mediante el cual las redes y servicios de comunicaciones, que anteriormente fueron consideradas por separado, comienzan a transformarse, y diferentes plataformas de red soportan servicios similares de voz, audiovisual y transmisión de datos; diferentes terminales de usuarios reciben servicios similares y crean nuevos servicios.

Por su parte, García Murillo (2009) nos recuerda que en Europa la discusión sobre la convergencia se inició hace más de diez años con la publicación del Libro Verde sobre la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación. El objeto del mismo fue identificar las áreas de las comunicaciones que se verían afectadas por la convergencia. Al mismo tiempo, se intentaba precisar los obstáculos que pudieran limitar la provisión de servicios convergentes, y, fundamentalmente, iniciar el diálogo para la creación de iniciativas que ayudaran a la región a implementar esas tecnologías. En el Libro Verde, como comúnmente se lo llamó, se intentó definir conceptualmente el término convergencia y surgieron dos: en la capacidad de diferentes plataformas de red de transportar tipos de servicios esencialmente similares y, en función de la aproximación de dispositivos de consumo, tales como el teléfono, la televisión y la computadora personal.    

En verdad, como señala Wohlers (2008) dicho término no tiene una definición única. Los especialistas trabajan con cuatro nociones diferentes del concepto convergencia: a) genérico: la fusión entre los sectores de telecomunicaciones, informática y audiovisual; b) entre servicios: los mismos servicios, aplicaciones y contenidos provistos sobre diferentes redes (triple o cuádruple play); c) entre redes: una misma red soportando diferentes servicios y, d) entre terminales: los terminales soportando paralelamente diversos servicios.

Teniendo presente estas dificultades que generan las nuevas tecnologías para la categorización de los servicios convergentes, resulta útil tener presente los últimos debates en la materia. Por caso, la citada Comisión para la Elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 y 27.078, conformada en el gobierno del ex Presidente Mauricio Macri, redactó los Principios que regirán la ley de las comunicaciones convergentes  y se pronunció sobre el particular. Específicamente en el primero de ellos, se señala que las comunicaciones convergentes son aquellas que permiten recibir, producir, transportar y distribuir información, opinión, contenidos -garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información- con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen. Más adelante, en el principio 8, expresamente se establece que “Las Comunicaciones Convergentes serán consideradas de interés público”.

Por su parte, los denominados Nuevos 21 puntos por el Derecho a la Comunicación, aprobados el 3 de marzo de 2016, por la Coalición por una Comunicación Democrática, adoptan una postura diferente. En el principio 5 se afirma. “Los servicios de comunicación audiovisual y de los operadores convergentes deben ser considerados servicios de interés público; en tanto que los servicios esenciales de Tecnologías de la Información y la Comunicación TIC, en todas las modalidades de prestación de conectividad, deben ser considerados como servicio público. En este sentido, se deben evitar situaciones anticompetitivas de los prestadores con poder predatorio de mercado y asegurar el establecimiento de tarifas razonables y transparentes. El acceso a facilidades esenciales para la comunicación, incluido el soporte gráfico, debe ser considerado de interés público”. 

También se manifestaron posturas más extremas. Por ejemplo, la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas, expresó ante la citada comisión redactora que “…la comunicación social no sea calificada legalmente como un bien social y a los servicios de comunicación como servicios públicos o como servicios de interés público. Expresiones utilizadas para justificar las violaciones más escandalosas a la libertad de expresión y a las empresas de comunicación social, tirando por la borda el contenido del artículo 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos, tal como acontece en los regímenes dictatoriales que todavía se nutren de conceptos arcaicos utilizados 3 en los siglos XIX y XX”. (pag.2). 

En una visión decididamente opuesta, la Comisión de Usuarios de ENACOM planteó, por el contrario, que todos los servicios de comunicaciones involucrados en la ley sean declarados servicios públicos.

Todas estas controversias deben ser tenidas en cuenta al momento de decidir la declaración de Internet como servicio público.  

Como fue señalado, en el plano parlamentario existen diversos proyectos de ley presentados por legisladores de diferentes fuerzas políticas que proponen categorizar a Internet como un servicio público. Por ejemplo, la senadora Gladys González propone declarar derecho humano el acceso a la conectividad, declarando servicio público esencial a la telefonía móvil e Internet. Por su parte, el senador Antonio Rodas retoma la criterio establecido en la Ley 27.078, reconociendo el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y Comunicación -TIC- en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios de TIC. Similar temperamento adopta el proyecto de ley de la senadora Silvia Sapag, que,  además, específicamente categoriza a la telefonía móvil servicio público. Por su parte, el senador Juan Carlos Marino propone declarar el acceso a Internet como un derecho humano de carácter universal; asimismo, reformula el criterio de la Ley 27.078 reconociendo el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y Comunicación en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones para garantizar el derecho humano de acceso a Internet.

En la cámara de diputados también se han presentado proyectos de ley que proponen declarar al acceso a Internet un servicio público. Por ejemplo, Alejandro Bermejo declara a la telefonía móvil y al acceso a Internet servicios públicos, esenciales y estratégicos. Enrique Estévez sostiene que deben ser considerados servicios públicos la telefonía móvil y la conectividad a Internet, Mariana Liliana Schwindt propone declarar a la telefonía móvil e Internet, servicios públicos esenciales y estratégicos. Otros diputados, como Itaí Hagman, Darío Martńez o Pedro Miranda, entre otros, proponen una vuelta al temperamento adoptado por la Ley 27.078, reconociendo el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y Comunicación -TIC- en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de servicios de TIC. 

Internet y Servicio Universal

Una parte de la doctrina y de la agenda parlamentaria que procura la extensión y masificación la conectividad a través del uso de Internet propone una alternativa que estiman eficiente y que, además, conlleva una menor transformación jurídica. El mecanismo elegido es el Servicio Universal; instrumento regulatorio clásico que procura asegurar el acceso de los habitantes de la Nación a los servicios esenciales de telecomunicaciones, sin importar sus circunstancias económicas, localización geográfica o limitaciones físicas.

En nuestro país, en los años 90, en tiempos de privatización y desregulación, este instituto fue originalmente concebido como el instrumento social dentro de un esquema que apostaba a la competencia como el mejor diseño institucional para satisfacer el derecho de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. En ese contexto, el Decreto 764/00 siguió esa lógica y confió que a través del Servicio Universal se atendieran las necesidades de aquellas personas que, por su condición económica o por su situación geográfica, quedarían afuera del mercado. 

Dicho decreto estableció que las exigencias del Servicio Universal debían limitarse, inicialmente, al servicio básico telefónico. “Que, en nuestro país, el estado de desarrollo de las redes y servicios no hace aconsejable extender inicialmente el Servicio Universal a otros servicios que no sean el servicio básico telefónico, sin perjuicio de que se instrumenten mecanismos de revisión de los servicios que se encuentran comprendidos, cuando el desarrollo de la competencia y la evolución tecnológica tornen imperativo garantizar el acceso de la población a un conjunto mayor de servicios de telecomunicaciones”.

Luego, más específicamente el decreto advertía:  “Que, respecto del alcance del concepto, cabe señalar que la experiencia internacional demuestra que la prestación del Servicio Universal ha comenzado a comprender servicios de mayor complejidad, abarcando en algunos casos servicios de acceso a Internet”.

Posteriormente, mediante el Decreto 558/08, se profundiza ese criterio evolutivo, considerando que la mejor política pública no era circunscribir la prestación del Servicio Universal a un determinado servicio, sino permitir que las necesidades comunicacionales puedan satisfacerse por un heterogéneo conjunto de servicios. Sin embargo, independientemente del avance que supuso esta nueva concepción, lo cierto es que la variedad de servicios posibles se limitaban al ámbito de las telecomunicaciones, no incluyendo, por ejemplo, a los servicios de comunicación audiovisual.

El Servicio Universal va a ser nuevamente modificado en 2010, cuando se sancionó el Plan Nacional de Telecomunicaciones Argentina Conectada, a través del Decreto 1552/10. Más allá de continuar con la expansión del alcance de ese servicio, un rasgo distintivo que trajo esta norma fue el profundo cambio en la filosofía del Servicio Universal. En efecto, en el marco del Decreto 764/00 el mismo era concebido como el instrumento de política social en un esquema de privatización y libre competencia. Ahora, el Servicio Universal era perfectamente compatible con un Estado activo y presente. 

En efecto, el Plan Nacional de Telecomunicaciones Argentina Conectada representó la herramienta institucional más significativa de la intervención del gobierno federal en esta materia. En ese ámbito, se construyeron 30.000 kilómetros de fibra óptica, (25.800 de red troncal federal y 4.200 de redes provinciales), lo que permitió conectar a 1.461 localidades del país. En el año 2003, la red de fibra óptica solo llegaba a los centros urbanos, dejando a la mitad del territorio sin acceso a las modernas comunicaciones. Provincias como Jujuy, Salta, Formosa, Chaco, Santiago del Estero, San Juan, La Rioja, Catamarca, Neuquén, Santa Cruz y Chubut tenían entre el 70 y el 80 por ciento de sus pueblos fuera del sistema. A fines de 2014, la expansión de la Red de Fibra Óptica permitió a estas provincias cubrir más del 95% de sus localidades.

Esta nueva concepción del Servicio Universal se va a profundizar con la sanción de la Ley Argentina Digital, que lo concibe como el conjunto de servicios TIC que deben prestarse a todos los usuarios, garantizando su acceso bajo condiciones de calidad y a precios justos, con independencia de su situación económica y su localización geográfica. Se trata de un concepto dinámico, que no se ata a un servicio determinado, sino que se adopta un criterio amplio, en el cual las necesidades de comunicación puedan ser satisfechas de múltiples y diversas maneras.

Se mantiene el aporte de los prestadores de los servicios de TIC para la formación del Fondo Fiduciario del Servicio Universal, estableciéndose que los representantes públicos sean quienes decidan los programas a ser financiados por el Servicio Universal. Por otro lado, se determina que tales programas  deben estar sujetos a revisiones periódicas, en función de las necesidades y requerimientos sociales, la demanda existente, la evolución tecnológica y las políticas públicas del Estado en materia de TIC.

Sin perjuicio de ello, una fuerte decisión política contenida en la Ley 27.078 consistió en modificar el esquema anterior de Servicio Universal, basado en un fideicomiso privado, en el cual los licenciatarios decidían los programas del servicio, pasando a un sistema de titularidad pública, en donde los fondos forman parte del patrimonio del Estado Nacional. 

De todos modos, como fue señalado, el cambio filosófico más significativo que plantea la Ley 27.078 en torno al Servicio Universal es que el mismo no estaba concebido como el elemento social en un esquema de mercado y libre competencia, sino que dicho servicio se implementaba en un escenario de fuerte presencia estatal. En ese orden, el Servicio Universal coincide con un Estado activo y presente; lo cual constituyó todo una novedad en materia de política de telecomunicaciones. 

Por otra parte, esta nueva intervención estatal no sólo respondía a una política pública del gobierno federal, sino que se correspondía con una nueva realidad en el ámbito del derecho público provincial. En efecto, en 2014 ya existían 10 empresas públicas provinciales de telecomunicaciones, pertenecientes a Formosa, Chaco, La Rioja, Misiones, Santiago del Estero, Catamarca, Neuquén, Río Negro, La Pampa y Tierra del Fuego.

En otro orden de ideas, cabe destacar que la convergencia impone la necesidad de modificar el enfoque tradicional, incluyendo una amplia variedad de servicios convergentes dentro de las posibles prestaciones del Servicio Universal. Ello es así, dado que la proliferación de novedosas modalidades comunicacionales, sumado a la reducción de costos de muchas tecnologías, permiten pensar en un esquema de Servicio Universal mucho más eficiente, flexible y personalizado. En la medida en que las necesidades de universalización son bastante heterogéneas, variando de región en región e incluso entre localidades, la convergencia, de hecho, presenta un amplio abanico de posibilidades para enfrentar la brecha digital (Wohlers. 2008)  

En efecto, muchos países han comenzado  redefinir sus agendas de Servicio Universal, pasando de los tradicionales servicios de voz hacia servicios basados en plataformas convergentes, con especial énfasis en el acceso a Internet. Desde esta perspectiva la noción de Servicio Universal no se amplía solamente a la incorporación de los nuevos servicios convergentes, sino que se extiende también a la inclusión de la alfabetización digital. Desde luego, de nada sirve concentrarse en las novedosas posibilidades comunicacionales que ofrece la convergencia si los destinatarios de los servicios no cuentan con la educación y los conocimientos necesarios para hacer uso de las TIC.  

En verdad, se está pensando el Servicio Universal como parte de las políticas públicas, más que como un instrumento específico de la legislación en materia de telecomunicaciones. Barrantes (2009) establece una comparación entre las diferentes -y mayores- coberturas del Servicio Universal entre los países más desarrollados y aquellos con un menor índice de desarrollo, señalando la necesidad de expandir la cobertura como condición para el crecimiento y desarrollo económico. 

En este sentido, debe recordarse que el objetivo del Servicio Universal es cerrar la brecha digital, atendiendo fundamentalmente a las necesidades de los usuarios más pobres y de aquellos que residen en las zonas más alejadas. En este orden, masificar el acceso a Internet puede convertirse en el eje de la inclusión digital. 

De este modo, extender la conectividad mediante el uso masivo de Internet en el seno del Servicio Universal permitiría concretar el objetivo dispuesto en el artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional, cuando dispone proveer al crecimiento armónico de la Nación promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Habría que implementar una suerte de acciones afirmativas comunicacionales, con base en la masificación de Internet, orientadas a favorecer a los sectores más postergados, para que la igualdad deje de ser un concepto formal y se plasme una igualdad verdaderamente sustantiva.

En este caso también existen proyectos de ley en donde Internet ocupa un rol central dentro de los objetivos del Servicio Universal.

Internet y Servicio Esencial

Un hecho novedoso en el debate en torno a la categorización jurídica de Internet lo aporta el DNU 297/20, dictado en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus, en donde se estableció una medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio con el fin de proteger la salud pública. 

En esa norma se declara servicio esencial en la emergencia a las actividades de telecomunicaciones, Internet fija y móvil y los servicios digitales. Asimismo se califica de ese modo al mantenimiento de los servicios básicos, agua, electricidad, gas y comunicaciones, y también al personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.

Posteriormente se dictó el DNU 311/2020, mediante el cual se estableció, entre otras cosas, que las empresas prestadoras de los servicios de telefonía fija o móvil e Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, no podrían disponer la suspensión o el corte de los respectivos servicios a un conjunto de usuarios, en caso de mora o falta de pago de esos servicios.

Asimismo, dicho decreto dispuso que si los usuarios que cuentan con sistema de servicio prepago de telefonía móvil o Internet, no abonaban la correspondiente recarga para acceder al consumo, las empresas prestadoras deberán brindar un servicio reducido que garantice la conectividad. La razón de tales medidas radicaba en que los mencionados servicios resultan centrales para el desarrollo de la vida diaria, y aún más, en el actual estado de aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto N° 297/2020 y sus prórrogas.

Esta categorización de Internet como servicio esencial exige hacer una breve referencia a su vinculación con el instituto del servicio público. Por lo pronto, cabe recordar que, tanto el concepto de servicio público como el de servicio esencial son contingentes y dependen de la legislación específica de cada país. Sin perjuicio de ello, podría decirse que, en términos generales, la nota propia del servicio público estaría centrada en la “obligatoriedad” del suministro, mientras que el servicio esencial estaría más caracterizado por la nota de “continuidad absoluta”; en el sentido de una prestación que no puede interrumpirse.

En este orden de ideas, mientras que todo servicio esencial sería un servicio público, en la medida en que importase la obligación de prestar una determinada prestación económica, no todo servicio público sería un servicio esencial, puesto que éstos quedarían limitados a aquellos que no toleran una interrupción de prestación absoluta. 

En verdad, la categorización de un servicio como esencial ha estado vinculado fuertemente con el derecho laboral. En efecto, la doctrina emanada del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo considera servicios esenciales, en el sentido estricto del término, aquellos cuya interrupción pudiera poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. En ese orden, el mencionado Comité ha considerado servicios esenciales, en sentido estricto, al sector hospitalario los servicios de abastecimiento de agua, de electricidad, telefónicos y el control de tráfico aéreo. Como consecuencia de ello se han admitido restricciones al ejercicio del derecho de huelga en aquellos servicios considerados esenciales, exigiéndose a la vez la obligatoriedad de garantizar el mantenimiento de servicios mínimos. 

La vinculación y disímil naturaleza jurídica del servicio público y el servicio esencial puede apreciarse en la reglamentación legal al derecho de huelga contenido en la Ley 25.877. Asi, en el artículo 24 se establece que cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción.

A continuación se expresa que se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Luego, se aclara que una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial en los siguientes supuestos: a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo..

De ello se desprende que no todo servicio público es un servicio esencial, sino solo aquellos que revisten una especial envergadura.  Esto debe tenerse presente, dado que determinados proyectos de ley califican a Internet un servicio público esencial, mientras que otros solo lo califican de servicio público.

En verdad, no es la primera vez que los servicios de telecomunicaciones han sido calificados de esenciales. Por caso, en el Decreto 2184/90, por el cual se reglamentaron los procedimientos de prevención de conflictos laborales, se consideraron esenciales, entre otros, los servicios sanitarios y hospitalarios, el transporte, la educación, los servicios de telecomunicaciones y la administración de justicia. Posteriormente, en el Decreto 843/00, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que determinados servicios, entre ellos los servicios telefónicos son considerados esenciales, en los casos de conflictos colectivos que dieren lugar a la interrupción total o parcial de los mismos, de acuerdo con las consideraciones del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo.

En otro orden de cosas, cabe preguntarse si la categorización de Internet como servicio esencial, que tiene lugar en el marco de la emergencia y el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio, debería extenderse una vez concluido el mismo. Una de las razones que se esgrimen para contestar afirmativamente tal interrogante es que las graves consecuencias sociales, económicas y culturales se prolongarán mucho tiempo después de superada la actual coyuntura sanitaria. En ese orden, la importancia de la conectividad, la reducción de la brecha digital y la inclusión que viene de la mano de Internet, exigiría que la calificación de servicio esencial se convirtiera en una categorización definitiva.

Al respecto, cabe destacar que en los considerandos del DNU 297/20 se hace referencia a diversos tratados de derechos humanos, que traen consigo un conjunto de importantes principios jurídicos. Uno de ellos es  el de no regresividad. Si bien no existe un derecho general a la inmovilidad del marco normativo, es decir una especie de derecho a que la ley no se modifique; sin embargo en materia de derechos humanos, existe un derecho a que las modificaciones legales confieran más, y no menos derechos. El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se complementan, y exigen a los Estados políticas públicas que garanticen más y mejores derechos, impidiendo el dictado de normas que impliquen un retroceso para el goce de los derechos conquistados. (CELS. 2016)

Algunas voces críticas

Frente a este grupo de legisladores y doctrinarios que, con una visión expansiva del concepto de servicio público o esencial, procuran categorizar de ese modo a Internet y la telefonía móvil, o bien consagrar el acceso a Internet como un derecho humano, están quienes sostienen una visión opuesta. Básicamente, esgrimen que el funcionamiento del mercado en un esquema de libre competencia permitirá satisfacer más eficientemente los derechos de usuarios y consumidores. En términos generales, consideran que el instituto del servicio público y el régimen de competencia son términos difícilmente conciliables.

Por caso, Cerf (2012) ha publicado un artículo titulado, precisamente, El  acceso a Internet no es un derecho humano. Allí, el autor comienza por reconocer que últimamente, tribunales y parlamentos de diversos países han declarado el acceso a Internet un derecho humano. Sin perjuicio de ello, Cerf advierte que la tecnología es un facilitador de los derechos y no un derecho en sí mismo. La mejor manera de caracterizar a los derechos humanos es identificar los resultados que se procuran garantizar; estos incluyen las libertades fundamentales, como lo son la libertad de expresión y el acceso a la información; que no están necesariamente ligados a una tecnología en particular.

Huici (2020), por caso, considera errado calificar a Internet como derecho humano.”Errado por cuanto Internet no es un derecho humano, sino un medio para el ejercicio de aquellos que sí lo son”. Por otra parte, cuestiona también su categorización como servicio público. ”Sin que se la califique como servicio público ni existan controles de precios, la telefonía móvil registra 1.4 conexiones por habitante; Internet entre acceso fijos y móviles, ha llegado al 83% de los argentinos. Siendo servicio público Entel en 45 años pasó del 3.3% al 8.5%”. Luego destaca a aquellos regímenes jurídicos que fomentaron la inversión, la innovación y la competencia y no la sobreregulación estatal, amparados en la noción de servicio público.      

En verdad, para examinar más específicamente estos puntos de vista es necesario partir del proceso de privatización y desregulación que tuvo lugar en nuestro país – y en el mundo- en la década del 90.

En Argentina, con la sanción de la Ley 23.696, de Reforma del Estado, se puso en marcha un camino que supuso la privatización de diversos servicios públicos que eran prestador por el Estado. Entre ellos se decidió la privatización de ENTel, creándose el marco jurídico que condujo a la desmonopolización y desregulación del sector. En este período los servicios públicos de telecomunicaciones vuelven a ser prestados por particulares, como ocurrió en los inicios de la telefonía en nuestro país.

Al respecto, expresa Aguilar Valdéz (1998) que la llamada reforma del Estado ha llevado en el campo de los servicios públicos el paso del Estado prestador al del Estado regulador, abandonando así el modelo de la administración napoleónica para adherirnos al modelo que podemos denominar de administración norteamericana, donde la gestión de los servicios públicos se encuentra a cargo de los particulares, reservándose la administración su contralor y regulación por medio de organismos descentralizados que gozan de cierto grado de independencia del poder central, configurando ésta una nueva función subsidiaria del Estado en la economía nacional.

Mairal (1993) por su parte, afirma que el bloque de legalidad que dio soporte al proceso de privatizaciones ha generado modificaciones sustantivas en la teoría del servicio público. Así, sostiene que los servicios públicos han dejado de constituir actividad administrativa, afirmando que no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio público la titularidad estatal de la actividad. Por lo demás, en el ámbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano o, dicho de otro modo, a pasar del régimen tradicional europeo del servicio público a uno de regulación.

Más adelante, Mairal afirma, que ya no parece posible sostener en nuestro país que el servicio público es una actividad administrativa que sólo en forma interina puede ser ejercida por los particulares. Corrobora esta conclusión el otorgamiento de licencias prácticamente sin término de duración para la prestación del servicio telefónico básico y demás servicios de telecomunicaciones. Por otra parte, agrega, nada hay en la distribución de electricidad o de gas, o en las comunicaciones telefónicas, que obligue a reputarlas actividades estatales por naturaleza. No hay allí presencia soberana del Estado, ni ejercicio general de potestades públicas, ni rasgo fundamental que las separe de otras actividades que realizan los particulares a las que se niega el carácter de servicio público.

Años después de haberse puesto en marcha el proceso de reforma del Estado que posibilitó la prestación privada del servicio público telefónico, tuvo lugar la reforma de 1994, en donde se produce la consagración constitucional del concepto de servicio público. Señala Pérez Sánchez (1998) “Como ya se dijo más de una vez, la reforma de 1994 no sólo introdujo expresamente la noción del servicio público en nuestro derecho constitucional, sino que la rodea de ciertas características, expresas o implícitas, que le dan un perfil novedoso. Resulta curioso, y hasta paradójico, que esta institución de raíz europea se encuentre entre nosotros rodeada por otras de origen norteamericano, producto es cierto del proceso de reforma del Estado, pero que obtuvieran plena ratificación en la reforma aludida -marcos reguladores, entes reguladores o de control-”. (pag. 65)

Por entonces, buena parte de la doctrina sostenía que la calificación de servicio público debía limitarse a la telefonía básica. Dromi (1998) por caso, tomando como referencia la Ley 24.522, que, entre otras cosas, regula la continuidad en la explotación de determinados servicios públicos, precisa que “La norma hace referencia a los servicios públicos, de forma tal que debe considerarse aplicable al servicio básico telefónico, que se caracteriza como tal, siendo excluyente de los restantes servicios de telecomunicaciones”.  (pag. 102)

Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia de la CABA, en el caso GCBA c. Telefónica adopta una postura similar, objetando que pueda suponerse que el legislador de 1972 ha extendido una suerte de calificación de servicio público abierta y a futuro, a servicios que ni siquiera existían en su imaginación. Así, en el voto de Casás, se afirma: “En ese orden, debe considerarse en este marco, especialmente, un componente histórico y contextual que resulta insoslayable: las condiciones y los limitados avances tecnológicos imperantes al tiempo de sancionarse la Ley 19.798, en 1972, en comparación con los actuales. Considerando este aspecto, mal puede asignársele a sus disposiciones la finalidad de eximir al conjunto de servicios especiales cuya dispensa aquí se discute cuando aún no se habían concebido, o al menos desarrollado fuera de la especulación del laboratorio, y mucho menos se encontraban disponibles para su comercialización y oferta para el consumo masivo y universal, de manera que pudiera entendérselos alcanzados por un interés público o general….Ahora vale aclarar que en el marco de la presente causa no puede pretenderse que la calificación de servicio público de las actividades que aquí se ventilan sean el resultado de una construcción analógica…pretendiendo que el sujeto, a partir de una norma sancionada hace más de cuarenta años, posea una inmunidad fiscal de tan amplio espectro que abarque las más diversas actividades que despliegue..” 

La limitación de la categoría de servicio público exclusivamente a la telefonía básica encontraba fundamento también en la legislación. Por ejemplo el Decreto 293/02, referido a la renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos, señala, que “se consideran servicios públicos alcanzados por la renegociación…el servicio de telecomunicaciones de telefonía básica (fija)”. Más específicamente, en la Resolución 20/02, del Ministerio de Economía, por la que se establecen normas de procedimiento para la renegociación de los contratos de prestación de servicios públicos, se incluye entre los participantes del sector, únicamente, a Telefónica y Telecom; con lo cual se robustece la tesis reduccionista del concepto de servicio público.

En el mismo orden de ideas, cabe citar al Dictamen de la asesoría jurídica de la Comisión Nacional de Comunicaciones, en el cual se analiza el alcance del sistema denominado Compre Argentino, en donde se señala que la telefonía básica y pública deben ser considerados servicios públicos. Dicha postura es receptada en la Resolución CNC 2350/04.

Otra línea argumental que limitaba la categorización de servicio público a la telefonía básica o fija, destacaba a la incompatibilidad de ese instituto con el sistema de competencia. Por caso, cabe recordar que luego del Decreto 62/90, por el cual se dispuso la privatización de Entel, se dictó el Decreto 1185/90, que creó la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, consagrándose una serie de principios jurídicos, que vinieron a introducir cierta flexibilización normativa sobre el particular. Al respecto, Martínez (2000) señala, que “la norma distingue el servicio básico, enumerando los caracteres tradicionales del servicio público (continuidad, igualdad, universalidad) respecto de los servicios en competencia, acerca de los cuales solo puede garantizar la prestación en un régimen leal y efectiva competencia…En síntesis se ha dado un paso importante en la desregulación de los sistemas de telecomunicaciones en general y del servicio telefónico en particular. Aparentemente pareciera que comienza a diluirse su calificación como servicio público, por lo menos en lo que respecta a las prestaciones en competencia, carácter que, en un plazo máximo de 10 años, tendría toda la actividad”. (pag. 125)

Gordillo, sostiene una opinión coincidente, expresando “…que el único fundamento posible de todo el régimen jurídico aplicable a los servicios con la finalidad de asegurar su continuidad es, precisamente, el de la falta de competencia: al no haber competidores que puedan prestar el servicio ante la insuficiencia o defección del servicio público prestado por el Estado directa o indirectamente, se hace imprescindible tomar medidas a fin de asegurar la continuidad, regularidad y uniformidad de esta prestación monopólica. Todas aquellas medidas serían innecesarias si hubiera libre competencia: luego, su justificación reside incuestionablemente en la falta de competencia”. 

Esta postura es destacada en el fallo “Telefónica de Argentina S.A c/GCBA”, en donde se cita la opinión de Mairal. “El citado autor destaca que la noción contemporánea de servicio público tiende a convertirse en una actividad excepcional en cuyo marco se tiende a reducir la situación monopólica del prestador sólo a aquellas actividades en las que no sea posible la competencia, abriendo ese campo a las actividades conexas. En ese orden, explica que el servicio público que era antes una noción centrípeta, una noción que absorbía las actividades conexas, pasa a ser ahora una noción centrífuga, una noción en la cual se va expulsando de ese concepto a todas aquellas actividades que permiten una competencia”. 

En este mismo orden de ideas, hay quienes se oponen a la ampliación de la categorización como servicio público de actividades generales en su conjunto y afirman, por el contrario, que debe limitarse tal clasificación a determinados aspectos, de determinadas actividades. Por ejemplo, Ariño, de la Cuétara y Noriega (2005) hacen referencia a la crisis del concepto tradicional de servicio público y relacionan este instituto con las prestaciones del servicio universal. Asimismo, objetan los modelos tradicionales de calificación integral de determinadas actividades como servicios públicos. En tal sentido, señalan que la apertura de los servicios a la competencia se caracteriza, entre otras cosas, por “…la no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto, sino de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquel. En lugar de declarar servicio público al correo, las telecomunicaciones, el gas, la electricidad, el transporte o la televisión, lo que hay que hacer es precisar, en cada uno de ellos cuales son las obligaciones o cargas de servicio público; esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar, como misión o tarea de interés general en cada sector concreto a cuyo cumplimiento vienen vinculados los operadores que actúen en él. Ello exige, justamente, la diferenciación de prestaciones:…en el correo, el servicio básico postal de cartas y certificados con carácter universal (pero no el servicio de paquetería o transporte urgente) en las telecomunicaciones, el servicio básico telefónico con carácter universal (pero no los de servicio de valor añadido, la telefonía móvil o las redes de banda ancha)…En cada sector en concreto hay que determinar en concreto cuales son esa obligaciones”. (pags. 95-96)

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que una visión opuesta  a esta concepción tradicional que considera incompatibles los conceptos de servicio público y competencia, es la expuesta en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el citado caso  NSS. S.A c/CABA. Allí se dijo “Que, por otra parte, deben desestimarse los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto aduce que la actora no presta un servicio público – y por ende no le resulta aplicable el art. 39- puesto que es una empresa privada que desarrolla su actividad en un régimen de competencia. Que al respecto, no puede dejar de considerarse que la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios impone a las autoridades el deber de proveer a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y dispone que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. (art.42) Como se observa, en modo alguno el texto constitucional determina que resulte una característica esencial de los servicios públicos que éstos deban ser prestados por entes estatales en condiciones monopólicas. El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador -siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinentes- determinar la naturaleza de la persona o personas -estatal, pública, mixta o privada- que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la lleve a cabo. Que, por ende, a los fines del caso en examen, el hecho que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia -con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocida a aquel por la Ley 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento”. 

Conclusión

El acceso a Internet y la conectividad como un prerrequisito para el ejercicio de una diversa gama de derechos es una verdad evidente, que la crisis provocada por la pandemia sanitaria no ha hecho más que profundizar. En este punto existe una coincidencia básica entre las diferentes corrientes ideológicas y jurídicas. No obstante ello, tienen lugar fuertes discrepancias entre ellas a la hora de decidir las políticas públicas más adecuadas para extender el uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación TIC a todos los sectores sociales.

Desde el sector liberal se sostiene que las inversiones privadas y el funcionamiento del mercado, en un esquema de libre competencia, constituye el mejor escenario institucional para tal fin. Desde esta mirada el Estado debe, fundamentalmente, garantizar ese sistema a través del dictado de reglas claras que proporcionen seguridad jurídica al sector. 

La privatización de Entel tuvo lugar en 1990 y en estos 30 años el ámbito de las telecomunicaciones permite apreciar que las inversiones privadas han generado una importante modernización de los servicios, el crecimiento de las redes y una sensible mejora en la calidad de las prestaciones.

Sin perjuicio de ello, están quienes no creen que exista una relación insoslayable entre privatizaciones y expansión de los servicios. Para fundar esa opinión citan los casos de China, Vietnam, Costa Rica y Uruguay, entre otros países, que experimentaron un significativo crecimiento del sector de las telecomunicaciones con empresas públicas y un Estado activo. Desde esta mirada el desarrollo y crecimiento de este mercado sería el resultado de los inexorables adelantos tecnológicos, más que del esquema público o privado de gestión.   

Más allá de estos debates, lo cierto es que en nuestro país la expansión del sector de las telecomunicaciones vino acompañada de una fuerte concentración empresarial y una evidente desigualdad entre los usuarios, de acuerdo a su situación económica, social y geográfica. Probablemente una cosa sea consecuencia de la otra.  

En este contexto, el déficit central del sector público ha sido, no solo no revertir la desigualdad, sino acentuarla a través de la brecha digital. De este modo, se ha consagrado una involución normativa, a contramano de lo que propone el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que postula  el principio de progresividad, que demanda a los Estados políticas públicas que garanticen más y mejores derechos.

En esta orientación, la declaración del acceso a Internet como un derecho humano, su consagración como servicio público o esencial, o considerarlo el eje central del servicio universal, constituyen diferentes alternativas jurídicas válidas que pueden, en mayor o menor medida, a contribuir a lograr el ideal igualitario.

Por lo pronto resulta adecuado declarar el acceso a Internet un derecho humano. Esta categorización se condice con el temperamento adoptado por diferentes organismos de la Organización de las Naciones Unidas y parte del derecho comparado. 

En este orden de ideas, lo primero que debe decirse es que tal calificación excede largamente el ámbito de la libertad de expresión y el derecho a la información. Como fue señalado, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho humano de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas. Además, se agrega que ello puede realizarse por cualquier otro procedimiento de su elección, con lo cual está implícitamente incluido Internet y cualquier otra tecnología. En esta materia, como se dijo, resulta suficiente la consagración de los derechos a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas como derechos humanos, sin necesidad de agregar otro tipo de medio o dispositivo específico, más allá de los previstos en el citado artículo 13. En el mismo sentido, la declaración de derecho humano a las telecomunicaciones consagrada en la Ley Argentina Digital 27.078, si bien amplía los márgenes de los medios tradicionales, empero, sigue limitado al universo comunicacional. 

Por ello, resulta fundamental destacar el significado más amplio de Internet, poniendo el acento en afirmar que el acceso a esa red permite ejercer un sinnúmero de derechos humanos. En efecto, la conectividad que viene de la mano de Internet posibilita un ejercicio más acabado del derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la cultura, al comercio y a tantísimos otros.

Como fue dicho, La CIDH (2013) ha expresado que Internet sirve de plataforma para la realización de otros derechos humanos, como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico.  En este marco, se puede apreciar que el acceso a esa tecnología es vista como prerrequisito del ejercicio de otros derechos. En base a ello es necesario declarar el acceso a Internet un derecho humano, dado que si el acceso a esa plataforma posibilita el ejercicio de una amplia cantidad de derechos humanos, resulta absolutamente lógico que el derecho de acceso a Internet tenga, por lo menos, la misma entidad jurídica que esos derechos.

Sin perjuicio de ello, las declaraciones de derechos, más allá de su importancia específica, no son suficientes para resolver los graves problemas sociales, económicos, políticos y culturales que trae aparejada la exclusión digital. Gargarella (2016) recuerda las profusas, robustas y extensas declaraciones de derechos sociales, económicos, políticos y culturales que tienen las constituciones latinoamericanas, que conviven en un continente marcado por las más profundas e inadmisibles desigualdades de todo tipo.

Ciertamente, la exclusión digital y la pobreza interactuan y se complementan. Eso queda de manifiesto en las diferencias comunicacionales que existen entre los distintos grupos sociales y económicos, lo que permite prever que la universalización solamente podrá alcanzarse en el tiempo. No obstante ello, también es cierto que el sentido de la causalidad podrá ser exactamente el inverso, de tal modo que sea necesario expandir la cobertura como condición para el crecimiento y desarrollo económico. Por ende, los programas de universalización no serían solamente una respuesta a las necesidades de equidad interna de un país, sino también parte de las políticas dirigidas a superar la situación de pobreza de las personas”. (Barrantes, pag.195)

En este orden de ideas, resulta imprescindible adoptar medidas específicas para la masificación de la conectividad que supone Internet y ello puede hacerse en el marco del Servicio Universal. La aplicación y permanencia de este instituto bajo distintos gobiernos, con filosofías políticas totalmente diferentes, permite apreciar que se trata de una verdadera política de Estado.

Colocar a Internet en el centro de la escena del Servicio Universal y dotarlo de todos los recursos económicos necesarios que permitan extenderlo a los diferentes sectores sociales, constituye una medida jurídica apropiada, que se complementa con su declaración como derecho humano. 

Llegados a este punto cabe preguntarse si corresponde también declarar a Internet un servicio público y esencial.

Las razones y fundamentos para declarar el acceso a Internet como un derecho humano y eje central del Servicio Universal podrían aportar razones para contestar afirmativamente el interrogante. Por otro lado, a la importancia del acceso a Internet como plataforma del ejercicio de otros derechos humanos puede sumarse su gravitación en el funcionamiento de las  instituciones de la república. En efecto, en el marco de la gravísima crisis generada por la pandemia del COIV19, ha sido Internet la herramienta tecnológica que permitió el funcionamiento del propio Congreso Nacional. Por ello, parecería que la importancia de la red aconseja no dejarla librada ałos avatares del mercado. 

Todas estas razones contribuirían a fundamentar la consagración de Internet como un servicio público y esencial. No obstante ello, esta determinación jurídica, a diferencia de los ejemplos anteriores, podría generar efectos disvaliosos.

En este sentido, Rifkin (2014) señala que “Los defensores del mercado libre también señalan que el acto mismo de calificar a empresas como Google, Facebook y Twitter de servicios públicos sociales y de regularlas como monopolios naturales las convertiría, precisamente, en monopolios, y las protegería a perpetuidad de cualquier competencia. Esto es exactamente lo que sucedió con AT&T después de la Primera Guerra Mundial….cuando el Gobierno Federal estadounidense concedió a ese gigante de la telefonía la condición de monopolio natural regulado por ley federal, garantizándole un control virtualmente incontestable del mercado de las telecomunicaciones durante la mayor parte del Siglo XX” (254). Por último, Rikfin agrega que los contrarios a regular a los gigantes de las redes sociales como si fueran servicios públicos aducen, no sin algo de razón, que los servicios públicos regulados tienden a evitar riesgos y a rehuir las innovaciones sin el acicate de la competencia. Con unos precios fijos y una rentabilidad garantizada ¿quién podría motivar a estas empresas a introducir tecnologías nuevas y nuevos modelos de negocio? se pregunta el autor. 

Estas y otras razones aconsejan ser más prudentes al momento de calificar a Internet como un servicio público y esencial. Habrá que analizar detenidamente los aspectos positivos y negativos de esta categorización.

En suma, el ideal igualitario en materia comunicacional debería ser el objetivo central de las políticas públicas. En verdad, se trata de cumplir con el mandato constitucional que exige una legislación orientada a proveer al crecimiento armónico de la Nación promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.

La Constitución reconoce una amplia paleta de normas sobre igualdad, que se vió reforzada ampliamente en la reforma de 1994. Así, pasamos de la llamada igualdad ante la ley, hasta una igualdad real de oportunidades que tiene presente las desigualdades fácticas de ciertos grupos, exigiendo la intervención estatal por medio de medidas positivas para hacer efectiva la igualdad para el ejercicio de los derechos. Todo esto robustecido por el reconocimiento de jerarquía constitucional a instrumentos internacionales de derechos humanos que procuran lograr la igualdad en aquellas situaciones de desigualdad estructural. (Clérico, Aldao y Ronconi.2016)  

Como fue señalado, se trata de diseñar una suerte de acciones afirmativas tecnológicas, con base en la masificación de Internet, orientadas a favorecer a los sectores más postergados, para que la igualdad deje de ser un concepto formal y se plasme una igualdad verdaderamente sustantiva. La declaración del acceso a Internet como un derecho humano y colocarlo en el centro del Servicio Universal son excelentes herramientas jurídicas para lograr esos objetivos.

Bibliografia.

Aguilar Valdez, O. (1998). Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios públicos a la luz del control judicial de la administración. Buenos Aires. Anuario de Derecho. Universidad Austral.

Ariño, G. De la Cuétara, J y Noriega, R. (2005). “Banda Ancha. Nuevo papel del Estado en sectores regulados. Las telecomunicaciones de banda ancha”. Barcelona. Fundación DMR. Ediciones Deusto. 

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