Ricardo Porto
Nota publicada en elDial.com
Muera Rosas, era el título, poco eufemístico, del periódico publicado en 1841 en Montevideo por los exiliados argentinos de la “Generación del 37”. Sus adversarios tampoco eran ambiguos, ni demasiado sutiles. El Látigo Federal, se denominaba uno de los medios que apoyaba al Restaurador. Otro semanario: El Torito de los Muchachos, tampoco dejaba muchas dudas. Su lema era “Unitarios no están seguros en casa cuando el Toro está en la plaza”. Estos pocos ejemplos permiten advertir que la grieta y los discursos de odio no son fenómenos novedosos en la política argentina.
Luego del repudiable intento de homicidio a la vicepresidenta Cristina Fernández de Kirchner esta cuestión ocupó el centro de la escena y se comenzó a debatir si era necesario penalizar a los discursos de odio. No obstante ello, el debate presentó una peculiaridad. Si bien no hay consenso doctrinario en torno a la definición de los discursos de odio, existe acuerdo en considerarlos una forma de expresión que se caracteriza por atacar a una persona o grupo en razón de su raza, nacionalidad, religión, origen étnico, sexo u otro factor de identidad. Se parte del supuesto que se trata de una agresión a sectores vulnerables.
Paradójicamente, una parte de la discusión actual que está teniendo lugar en la sociedad argentina está centrada en la agresión a los funcionarios y personalidades públicas, que no son, precisamente, sectores vulnerables. Por el contrario, la aplicación de la doctrina de la real malicia, alumbrada en el famoso fallo New York Times v. Sullivan, elaborado por la Corte de Justicia de los Estados Unidos, los coloca en un lugar en el cual deben tener una tolerancia mayor que un ciudadano común respecto de las críticas que reciben. “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”, afirmó en ese caso el juez Brennan.
Al respecto, cabe recordar que esta doctrina ha sido reiteradamente invocada por nuestro tribunales. En el mismo orden de ideas, la Ley 26.511, modificatoria del Código Penal, considera que no se configuran los delitos de injurias y calumnias si las expresiones ofensivas están referidas a asuntos de interés público. De este modo, se incorpora la versión más expansiva de la doctrina de la real malicia, considerando que es aplicable, no sólo a los funcionarios y personalidades públicas, sino también a los particulares que se involucran en temas de interés público.
En este orden de ideas, resulta necesario considerar conjuntamente esta trilogía de conceptos: democracia, libertad de expresión y discursos de odio, para observar cómo interactúan entre sí.
Hechas estas aclaraciones corresponde analizar específicamente la problemática de los discursos de odio. Para contextualizar la polémica puede decirse que la teoría de la comunicación muestra dos grandes corrientes ideológicas.
La visión europea afirma que la democracia debe permitir todas las manifestaciones posibles, excepto aquellas que cuestionan a la misma democracia. De allí que penalicen, no solamente las expresiones lesivas a grupos raciales, nacionales, sexuales o religiosos en particular, sino también una forma específica del discurso de odio, cual es la negación del Holocausto.
Por lo demás, debe tenerse presente que la Convención Europea de Derechos Humanos adopta una postura no demasiado fuerte en materia de libertad de expresión. Por caso, en el artículo 10, en donde se garantiza este derecho, se afirma que “El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa”. Luego agrega que “El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional…”.
La postura americana, inspirada en las ideas de John Suart Mill y John Milton, por el contrario, sostiene que la fortaleza de la democracia reside en admitir todo tipo de expresiones, aún las más cuestionables; por ejemplo, la quema de la bandera, como manifestación de la máxima libertad en materia de opiniones políticas. Solo se penalizan aquellas ideas que inciten a la violencia.
En este contexto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos brinda una mayor protección de la libertad de expresión que su similar europea. Por caso, luego de garantizar a toda persona ese derecho, advierte que la libertad de expresión no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores. La Convención Europea no formula una condena expresa de la censura previa.
Además, la Convención Americana establece que “No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Consagra, de este modo, un temperamento sustancialmente diferente a la Convención Europea.
Finalmente, la Convención Americana se refiere expresamente a los discursos de odio señalando que “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión”. Como puede apreciarse, se condena este tipo de discursos si constituyen incitaciones a la violencia.
Ahora bien, teniendo presente estas dos corrientes de opinión, cabe preguntarse dónde se ubica el sistema jurídico argentino. Una primera apreciación permite afirmar que nuestro derecho presenta ciertas contradicciones. Por un lado, penaliza la mera difusión de ideas de odio, y por el otro, se las condena sólo cuando incitan a la violencia.
Comencemos por los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional en la reforma de 1994. Sobre el particular, Julio César Rivera (2009) hace un análisis medular de estos convenios, advirtiendo diferencias entre los mismos. Por caso, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial condena toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas y declarará como acto punible toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial. Desde luego, condena también las expresiones que inciten a la discriminación y la violencia racial.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa que estará prohibida por la ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia. Finalmente, como fue señalado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la más protectora de la libertad de expresión, ya que condena los discursos de odio siempre que inciten a la violencia.
Así las cosas, puede apreciarse que los tratados internacionales no presentan una postura unívoca, sino que castigan la difusión de discursos de odio que inciten a la violencia y también la mera expresión de ese tipo de ideas. La legislación infraconstitucional también presenta estas dos facetas.
La Ley Antidiscriminatoria 23.592, por caso, castiga la propaganda basada en ideas o teorías de superioridad racial o religiosa y además reprime a quienes alienten o inciten a la persecución o el odio contra una persona a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La Ley 26.484, que condena la violencia contra las mujeres, en su artículo 6 contempla específicamente la violencia mediática afirmando que es aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres.
La Ley 26.52, de Servicios de Comunicación Audiovisual, por su parte, establece que la programación de esos servicios deberá evitar contenidos que promuevan o inciten tratos discriminatorios basados en la raza, el color, el sexo, la orientación sexual, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento, el aspecto físico, la presencia de discapacidades o que menoscaben la dignidad humana o induzcan a comportamientos perjudiciales para el ambiente o para la salud de las personas y la integridad de los niños, niñas o adolescentes.
Por su lado, el Código Penal ofrece argumentos diversos. Por una parte, contiene figuras delictivas que castigan la difusión de ideas. Por caso, reprime al que públicamente ultrajare la bandera, el escudo o el himno de la Nación o los emblemas de una provincia argentina. En la misma orientación, castiga al que hiciera públicamente apología de un delito o de un condenado por un delito, entre otros. Por otro lado, el Código Penal reprime al que públicamente incitare a la violencia colectiva contra grupos de personas o instituciones, por la sola incitación.
Esta breve e incompleta recorrida por las normas que reprimen los denominados discursos de odio permite apreciar que no sería necesaria una nueva ley sobre el particular. No obstante ello, queda abierta la cuestión sobre la aplicación de la normativa vigente.
Al respecto, se pueden formular un conjunto de interrogantes. El primero de ellos se pregunta si se debe penalizar la mera difusión de ideas disvaliosas. Si la respuesta es negativa y se afirma que se deben castigar exclusivamente aquellos discursos de odio que inciten a la violencia, corresponde precisar cuándo una determinada expresión conduce a un hecho violento.
Cabe destacar que corresponde plantear estos interrogantes en el ámbito del debate público e involucran aquellas discusiones en donde se tratan asuntos de interés público. Es decir que tienen lugar en ese escenario de deliberación institucional que la democracia debe asegurar. En este orden de ideas, como fue señalado, se deben considerar conjuntamente los conceptos de democracia, libertad de expresión y discursos de odio.
Sobre el particular, es posible advertir los riesgos de penalizar la mera difusión de ideas, por más objetables que pudieran ser. Por citar un sólo caso, durante la presidencia de Raúl Alfonsín un grupo de personas intentó publicar una solicitada en favor de Jorge Rafael Videla, agradeciéndole haber erradicado la subversión. Dado que el ex general estaba condenado por violaciones a los derechos humanos los tribunales inferiores, aplicando la figura de apología del crimen, impidieron tal publicación. No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó esa decisión. En primer lugar, por considerar que se configuraba una forma de censura previa, prohibida por el artículo 14 de la Constitución Nacional. Pero, por otro lado, particularmente en el voto de Carlos Fayt, se agregó que impedir la difusión de ideas desalentaba el debate sobre las cosas públicas.
Si se adhiere a esta posición que solo admite la condena de aquellas ideas que inciten a la violencia, rápidamente surge la pregunta referida al nexo causal. ¿Cuándo una expresión, realmente, incita a un acto violento? Desde luego, la respuesta no es nada fácil y la casuística juego un rol fundamental. De todos modos, pueden traerse a colación algunas reglas de interpretación.
Una de ellas establece que para ser penalizado, el discurso de odio debe ser capaz de producir una acción ilegal inminente. Es lo que sostuvo la Corte de los Estados Unidos en el célebre fallo Brandenburg v. Ohio. En este caso se trataba de una marcha del Ku Klux Klan en donde se proferían todo tipo de expresiones racistas. El mismo tribunal, en Whitney c. California, sostuvo que la libertad de expresión sólo puede limitarse frente a peligros probados muy serios, graves e inminentes. En ambos casos, partiendo de la importancia de asegurar la libertad de expresión en temas de interés público, se consideró que debe rechazarse toda limitación basada en daños o riesgos probables.
La masacre de Ruanda de 1994 permite apreciar la relación entre los discursos de odio y los hechos violentos. Como se sabe, los Tutsi fueron acusados de derribar el avión en el que viajaba el presidente ruandés Juvenal Habyaraimana, lo que generó un caos en el país. Los Hutu comenzaron a atacar a los Tutsi. En ese contexto, el alcalde Jean Paul Acayesu, miembro de los Hutu, desde la Radio Libre de las Mil Colinas, incitó a la población a profundizar las agresiones.“Pónganse a trabajar” fue lo que dijo y bastó para que se expandieran los hechos de violencia que condujeron a la matanza de aproximadamente 800.000 Tutsi, lo que representó el 70% de esa población. El hecho motivó la condena del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, que consideró a los asesinatos como un genocidio, responsabilizando a Acayesu y otros funcionarios, responsables de la incitación a la violencia.
Más cerca en el tiempo, en enero de 2021, Donald Trump expresó: “Vamos a caminar hasta el Capitolio a animar a nuestros valientes congresistas”. La intención era desconocer el resultado de las elecciones presidenciales en las cuales fue elegido Joe Biden. Si bien no consiguieron su propósito, no se privaron de protagonizar uno de los hechos vandálicos más graves de la historia política estadounidense. Luego de la toma del Capitolio, Donald Trump dijo: “Los amamos. Ustedes son muy especiales…Son grandes patriotas. Vamos a recordar este día para siempre”
En esa oportunidad, Mark Zuckerberg, presidente de Facebook, excluyó a Donald Trump de su red. “No podemos permitir el uso de nuestra plataforma para incitar a una insurrección violenta contra un gobierno elegido democráticamente”, afirmó.
Para citar un solo caso de nuestro país, cabe recordar la frase en Twitter de Kevin Guerra:“¿Che que onda los que no cobramos el bono de $ 10.000. Sigue en pie lo del saqueo, no?”. Si bien se le inició un proceso judicial, luego fue sobreseído. Más allá de la necesidad de garantizar el derecho a la protesta, no era fácil considerar que esa frase invariablemente produjera hechos violentos.
En suma, y a modo de reflexión final conviene recordar que los discursos de odio se caracterizan por agredir a grupos vulnerables, por lo cual su lógica no debería trasladarse automáticamente a los supuestos en donde se cuestiona a funcionarios o personalidades públicas, o a particulares que se refieran a asuntos de interés público. La democracia requiere de un debate abierto, profundo, incisivo y robusto sobre las cosas públicas, enseña la jurisprudencia.
Por lo demás, penalizar la mera difusión de discursos de odio, más allá de lo repudiable que pudieran ser, supone el riesgo de castigar la manifestación de ideas, por lo cual deberían condenarse solamente aquellas expresiones que inciten a la violencia. En este contexto, corresponde examinar rigurosamente el nexo causal entre discurso de odio y acción violenta.
Desde luego, esta visión que procura asegurar la libertad de expresión en asuntos de interés público no implica desconocer los gravísimos y condenables efectos de los discursos de odio en la convivencia democrática. Estas repudiables manifestaciones, que hoy se viralizan a través de las redes sociales, plantean un enorme desafío a la regulación y a las políticas públicas.
En ese contexto, el Estado tiene diversas y variadas herramientas para promover la tolerancia y desalentar los discursos de odio. No obstante, el derecho penal no debería ser una de ellas.
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