Ricardo Porto
El Supremo Tribunal Federal de Brasil acaba de modificar las reglas de juego de la libertad de expresión en las redes a partir de la declaración parcial de inconstitucionalidad del artículo 19 del Marco Civil de Internet. Al respecto, cabe preguntarse cómo impactará el fallo en la región y cuáles son las similitudes y diferencias con nuestra legislación.
Los tres principios de la libertad de expresión en Internet
Las posturas más robustas en materia de libertad de expresión en Internet en nuestra región se basan en tres principios fundamentales. El primero de ellos consiste en no responsabilizar a las plataformas por los contenidos de terceros que difunden. En segundo lugar, se afirma que las mismas tienen una responsabilidad de tipo subjetiva, considerando que no deben monitorear la información que circula en ellas y que sólo están obligadas a bajar contenidos cuando son notificadas que algunos de ellos vulneran determinados derechos, tales como al honor, a la intimidad o a la imagen, entre otros. Finalmente, se sostiene que la mencionada notificación a las plataformas debe ser realizada por el poder judicial. Este último principio, como se verá, es el que más controversias y debates ha generado.
Diversas normas y sentencias judiciales aportaron fundamentos a esta postura. Por caso, la Sección 230 de la Ley de Decencia de las Comunicaciones, de los Estados Unidos, establece que “Ningún proveedor o usuario de un servicio de ordenadores interactivos deberá ser tratado como el publicador o emisor de ninguna información de otro proveedor de contenido informativo”.
Esta disposición dictada en 1996 tuvo una importancia superlativa en el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación y generó, además, el ámbito institucional más propicio para la expansión de la libertad de expresión. En este contexto, los buscadores de Internet, categorizados jurídicamente como intermediarios, pudieron desarrollar su actividad con una fuerte protección legal.
Un año después, en 1997, la Corte Suprema de ese país dictó una sentencia que sentó un precedente en la materia. Allí se expresaba que “… no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión…la red Internet puede ser vista como una conversación mundial sin barreras. Es por ello que el gobierno no puede a través de ningún medio interrumpir esa conversación… Como es la forma más participativa de discursos en masa que se hayan desarrollado, la red Internet se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental”.
El sistema interamericano de derechos humanos en materia de libertad de expresión, en términos generales, también sostuvo estos principios. En 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Palamara Iribarne c/Chile señaló que el derecho a la libertad de expresión no se limita al derecho abstracto de hablar o escribir, sino que abarca también el derecho a diseminar ideas, información y opiniones, incluyendo Internet, a la vez que se agrega que las limitaciones desproporcionadas que distorsionen el alcance de Internet y limiten su potencial democratizador como un medio accesible a un gran número de personas, constituye una violación a la libertad de expresión.
Más específicamente, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, en diversos informes sobre Libertad de Expresión e Internet, ha dicho reiteradamente que los intermediarios no tienen –ni tienen que tener– la capacidad técnica para revisar contenidos ni el conocimiento jurídico necesario para identificar cuando un contenido es ilegítimo y debe ser removido. No corresponde atribuir a esos intermediarios dicha facultad.
En 2011, los Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de los cuatro sistemas internacionales de derechos humanos emitieron una Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet. Allí afirman que nadie debería ser responsable por el contenido que fue producido por otros, cuando provee servicios técnicos, como acceso, búsqueda o transmisión; asimismo se dice que debería considerarse responsables a los intermediarios sólo cuando específicamente intervinieron en el contenido en cuestión. Por último se expresa que los proveedores de servicios de Internet y otros intermediarios sólo deberían ser intimados a suprimir o bloquear contenido si hubiera una orden judicial. Esta posición se mantuvo, con ligeras variantes, a lo largo de los años.
En la misma orientación, en 2015, diferentes entidades de la sociedad civil elaboraron los Principios de Manila sobre Responsabilidad de los Intermediarios. Allí, entre otras cosas, se expresa que la responsabilidad de los mismos debe ser establecida por ley. Asimismo, se afirma que los intermediarios deben ser inmunes a la responsabilidad por contenido de terceros si no modificaron dicha información y que no tienen responsabilidad objetiva por alojar contenido ilícito de terceros, ni deben ser obligados a monitorear los mismos proactivamente. Por otro lado, se exige que la remoción de contenidos sea requerida por orden judicial.
Para concluir este breve recorrido jurídico regional sobre la responsabilidad en Internet cabe citar uno de los últimos fallos judiciales en la materia elaborado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos. En esta oportunidad se trataba de analizar las leyes de Florida y de Texas, promulgadas en 2021 por los gobernadores Ron De Santis y Greg Abbott respectivamente, que declaran ilegales las medidas adoptadas por redes y plataformas que bloqueen, prohiban, eliminen, desalienten, restrinjan o discriminen diversas expresiones. Al respecto, el máximo tribunal sostuvo que esas normas vulneran la Primera Enmienda incorporada a la Constitución de ese país, que asegura la libertad de expresión, interpretando que esa garantía protege la discreción editorial de las plataformas y redes sociales, de publicar o no determinada información.
La situación en nuestro país
Buena parte de estos principios jurídicos, en términos generales, son recogidos por nuestra legislación y jurisprudencia. Por caso, una de las primeras normas sobre el particular es el Decreto 554/97, que declara de interés nacional el acceso a Internet. En sus considerandos, señala “…que Internet representa un claro paradigma de las mejores promesas de la sociedad global; esto es la existencia de un soporte ubicuo, flexible, abierto y transparente para el intercambio y difusión de ideas, información, datos y cultura, sin cortapisas ni censura de ninguna especie”. Finalmente, en el decreto se expresa que esta red mundial no puede ser sospechada, de manera alguna, como un elemento de control social o de indebida injerencia en la intimidad de las personas o familias debido, fundamentalmente, a dos grandes factores constitutivos: su interactividad, y la libre elección de contenidos e información.
En una misma orientación, el Decreto 1279/97 declara comprendido en la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión al servicio de Internet, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social. En los considerandos de la norma, entre otras cosas, se cita al mencionado fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, en “Reno Attorney General of United States v. American Civil Liberties”, del 26 de junio de 1997.
Por otro lado, cabe citar la Ley 26.032, que dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
Más específicamente, corresponde señalar la Ley 27.736, conocida como Ley Olimpia, que procura garantizar un conjunto de derechos de las mujeres en el ámbito digital. Entre otras cosas, la norma consagra una serie de pautas sobre los procedimientos judiciales referidos a la supresión de contenidos que constituyan un ejercicio de la violencia digital o telemática contra las mujeres. En efecto, la norma permite a los magistrados ordenar por auto fundado, a las empresas de plataformas digitales, redes sociales, o páginas electrónicas, de manera escrita o electrónica la supresión de contenidos que constituyan un ejercicio de la violencia digital o telemática, debiendo identificarse en la orden la URL específica del contenido cuya remoción se ordena. Sin perjuicio de que dichas medidas se refieren particularmente a estos casos específicos, se abre un interesante espacio de reflexión doctrinal acerca de su eventual aplicación a otro tipo de contenidos audiovisuales.
Más allá de la legislación, la jurisprudencia nacional se ha ocupado también de ratificar las principales pautas regionales sobre libertad de expresión en Internet. Al respecto, cabe recordar que el 28 de octubre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el célebre caso Belén Rodríguez, dijo que Google y Yahoo son intermediarios que se limitan a transmitir información de terceros. Específicamente, los consideró una suerte de biblioteca moderna. Desde esa mirada, se afirmó que no son responsables por la información que difunden. No poseen, en consecuencia, responsabilidad objetiva, por lo que no tienen el deber de verificar lo que circula por sus redes. Solo cuando son notificados sobre algún contenido cuestionado que están difundiendo, nace su obligación de removerlo.
En este orden de ideas, la Corte consagró la responsabilidad subjetiva de los buscadores. La doctrina mayoritaria coincide con esta categorización. No obstante, existen discrepancias en orden a quien debe realizar la notificación y las modalidades de la misma. Para algunos, basta la notificación privada del afectado por el contenido disvalioso. Los más garantistas, en cambio, exigen que la intimación sea judicial, ya que concederle tal derecho al damnificado podría afectar la libertad de expresión y el derecho a la información. Por último, los que adoptan una posición intermedia aceptan la intervención de organismos administrativos.
La Corte intentó zanjar esta disputa, aclarando que aunque no resultaba necesario para resolver el caso, era conveniente que el tribunal se expidiera, a modo de obiter dictum y como orientación, sobre un punto que merecía diversas soluciones en el derecho comparado y acerca del cual no existía previsión legal. En ese orden de ideas, la Corte señaló que a los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabía preguntarse si era suficiente que el damnificado cursara una notificación privada al buscador o si, por el contrario, era exigible la comunicación de una autoridad competente.
Al respecto, el máximo tribunal señaló: “En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de Portugal). Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, corno pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada.”
En términos generales, la doctrina mayoritaria celebró la consagración de la responsabilidad subjetiva como un elemento central para asegurar la libertad de expresión en Internet. Sin perjuicio de ello, consideró que la declaración de la Corte, en relación con las notificaciones a los intermediarios, procurando distinguir los casos en los cuales el daño es manifiesto y grosero de aquellos que no lo son, resultaba controvertida y confusa.
Loreti y Lozano por ejemplo, afirman que “La sentencia tiene un especial valor al descartar cualquier posibilidad de juzgar a los motores de búsqueda en base a criterios de responsabilidad objetiva, en los términos del artículo 1113 del Código Civil. Es decir que sólo cabe considerar la responsabilidad subjetiva. A partir de esta definición, queda claro un punto largamente controvertido, y que, de ser entendido de otra manera, podía tener efectos restrictivos sobre la libertad de expresión: los buscadores no tienen una obligación general de supervisar los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de las páginas web. Es decir, no hay a priori responsabilidad de quien indexa contenidos que han sido creados por otro. En este sentido, la Corte apela a la metáfora de la biblioteca, que ofrece un catálogo de libros escritos por diversos autores, todos ellos diferentes a aquel que elaboró el propio catálogo”. Posteriormente, los autores se refieren críticamente a la mencionada distinción entre los contenidos objetados. Así, expresa que “No obstante, ya en términos de responsabilidad subjetiva los criterios establecidos por la Corte en esta sentencia siembran nuevas incertidumbres de cara al futuro. El propio tribunal reconoce la falta de una regulación específica y, ante esa situación, ensaya una distinción entre los casos en los cuales el daño es manifiesto y grosero y aquellos en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento. El fallo enumera una serie de ilicitudes manifiestas, que abarcan desde la difusión de pornografía infantil hasta la apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia. Aquí se confunden contenidos de muy diversa índole y resulta difícil distinguir aquellos que claramente serían reconocibles como ilícitos por un editor, de los que requerirían un esclarecimiento”. Por último, Loreti y Lozano abordan la problemática de la notificación a los intermediarios. “Por otra parte, el fallo tampoco aporta una definición taxativa acerca de una cuestión que ha resultado central en los debates académicos sobre esta materia: La naturaleza y características que debe tener la notificación a los buscadores para el bloqueo de un contenido considerado ilícito. Sobre este punto, la Corte deja en claro que no es suficiente el mero reclamo del damnificado para levantar un contenido. Pero a la hora de definir la autoridad competente para ordenar el bloqueo mantiene abierta la posibilidad de que se trate de un órgano judicial o administrativo”.
Las nuevas reglas de Brasil
En 2014, Brasil aprobó el Marco Civil de Internet. Fue una medida pionera en Latinoamérica. Se la conoció como la Constitución de Internet, dada la extensión e integralidad de la norma, que regula una variada cantidad de temas vinculados a las redes, tales como derechos y garantías de los usuarios, neutralidad de la red, provisión de conexión y aplicación de Internet, entre otras. En lo concerniente a la temática de este trabajo, cabe señalar que el artículo 18 dispone que el proveedor de conexión a Internet no será responsabilizado civilmente por daños provenientes de contenido generado por terceros.
Por su parte, en el artículo 19 del Marco Civil, entre otras cosas, se dispone que con el fin de asegurar la libertad de expresión e impedir la censura, el proveedor de aplicaciones de internet solo podrá ser responsabilizado civilmente por daños derivados de contenido generado por terceros si, tras una orden judicial específica, no toma las medidas para, en el ámbito y los límites técnicos de su servicio y dentro del plazo señalado, hacer indisponible el contenido señalado como infringente, salvo las disposiciones legales en contrario.
Se trata de una norma de fundamental importancia, que se inserta en los principios regionales en la materia, ya que los buscadores de internet no se encuentran obligados a monitorear la información que difunden, sino que solamente son responsables jurídicamente si mantienen la misma luego de recibir una notificación de parte de la justicia que ordene su remoción. De este modo, como fue señalado, se busca favorecer la libertad de expresión en las redes, ya que si los buscadores son considerados responsables por los contenidos que albergan se los incentiva a bajar aquellos que podrían ser conflictivos.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el Marco Civil de Internet, en el artículo 21, contempla la responsabilidad subsidiaria de las plataformas por no remover ciertos contenidos generados por terceros, referidos a escenas de desnudez o actos sexuales de caracter privado, luego de ser notificadas por el afectado y sin necesidad de requerimiento judicial.
La reciente sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil, por una mayoría de 8 votos contra 3, consideró parcialmente inconstitucional el mencionado artículo 19, proponiendo un esquema institucional intermedio orientado a equilibrar un conjunto de derechos fundamentales con la libertad de expresión. Se consideró que la exigencia de una orden judicial para la remoción de contenidos disvaliosos podría afectar diferentes principios de una sociedad democrática. Sin perjuicio de ello, se estimó adecuado continuar requiriendo una medida judicial en los casos de delitos contra el honor, como las injurias y calumnias.
Los jueces señalaron que hasta tanto el Parlamento no aprobara una normativa específica, las redes y plataformas, en base a las pautas establecidas en el mencionado artículo 21 del Marco Civil de Internet y ampliando los supuestos allí previstos, deberían excluir, sin necesidad de una orden judicial, contenidos graves como manifestaciones antidemocráticas, discursos de odio y discriminación por raza, religión o identidad de género, crímenes contra la mujer, pornografía infantil, inducción, instigación o ayuda al suicidio o a las autolesiones y trata de personas, entre otros contenidos. También se estableció que los proveedores de Internet deben remover por sí mismos, contenidos ilícitos patrocinados o impulsados por bots. En estos casos se presume el conocimiento previo de redes y plataformas.
El presidente del tribunal, Luis Roberto Barroso afirmó que no existe un fundamento constitucional para un régimen que incentive a que las plataformas permanezcan inertes tras tomar conocimiento de claras violaciones a la ley penal. Por su parte, la magistrada Cármen Lucia Antunes afirmó que Internet no puede ser considerado un territorio al margen de la Constitución. En este orden de ideas, se estableció también el deber de los proveedores de Internet de fijar pautas claras y transparentes de autorregulación y moderación de contenidos, las que deberán ser revisadas periódicamente y estar disponibles al público. También se consagró la obligación de las empresas de contar con un representante legal en Brasil.
El fallo del tribunal generó los tradicionales apoyos y objeciones que ha suscitado habitualmente esta cuestión. Básicamente, por un lado se celebró la decisión, afirmando que el poder judicial había equilibrado diferentes derechos en pugna, abandonando una concepción dogmática e irrestricta de la libertad de expresión, para preservar otros valores de similar importancia, como el honor, la intimidad, el orden democrático, entre otros. Quienes criticaron la sentencia, por el contrario, señalaron que transferir a las empresas el deber de examinar y bajar diferentes contenidos podría alentar la adopción de mecanismos de censura previa, a la vez que las convierte en una suerte de organizadoras del debate público. Asimismo, se afirmó que esta modalidad de remoción de contenidos vulnera la libertad de expresión y el derecho de defensa de los generadores de tales contenidos.
A modo de conclusión
El reciente fallo dictado por el Supremo Tribunal Federal de Brasil que ha cuestionado el artículo 19 del Marco Civil de Internet reviste una singular importancia, dado que modificará las reglas de juego de la libertad de expresión en las redes en ese país. La sentencia vuelve a colocar en el centro de la escena el rol de las plataformas y redes sociales en la organización y conformación del debate público. Particularmente, la necesidad de exigir o no una decisión judicial para la remoción de determinados contenidos ocupará nuevamente un lugar especial en el debate de la doctrina. Como fue señalado, en el fallo Belén Rodríguez nuestro máximo tribunal abordó dicha cuestión; lo cual generó encendidas polémicas.
Por lo demás, el destacado papel que desempeña Brasil en la región permite afirmar que se está en presencia de un verdadero leading case que ejercerá una notable influencia en la legislación, jurisprudencia y doctrina latinoamericana. Algo similar a lo ocurrido en su momento con el Marco Civil de Internet.
Finalmente, un aspecto interesante del fallo es la referencia a que el Parlamento regule esta problemática. No es un dato de menor importancia afirmar que no son los jueces, sino los diputados y senadores, dada su representatividad popular, quienes deben encargarse de resolver esta cuestión.
En este orden, puede observarse poco interés de nuestros legisladores sobre una cuestión de vital importancia para la deliberación democrática, sumado a que algunas de las comisiones parlamentarias que deberían encargarse de estos temas hace años que se encuentran inactivas. Este letargo y cierta desidia respecto a estas complejas cuestiones, ciertamente no es un buen punto de partida para encarar esta difícil tarea legislativa.
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