Ricardo Porto
Nota publicada en elDial.com
Un fantasma, días atrás, recorrió las calles de nuestro país: Amenazan con regular las redes sociales. En verdad, el Secretario de Asuntos Estratégicos, Gustavo Beliz, no dijo exactamente eso, sino que hizo referencia a ciertos usos de las redes que podrían contaminar la democracia. Desde la oposición no tardaron en advertir que, de ese modo, el gobierno se proponía avanzar sobre la libertad de expresión. No es intención de esta nota comentar los dichos de Gustavo Béliz ni las críticas que recibió, sino hacer unas breves consideraciones generales sobre la cuestión.
Una de las paradojas que rodea a este tipo de debates, como advierte Jorge Bercholc (2020) es que se discuten simultáneamente derechos de quinta y sexta generación, como la libertad informática, el control sobre internet y el acceso a la inteligencia artificial, en un contexto en donde buena parte de la sociedad no tiene garantizado los derechos de primera y segunda generación, como el derecho a la salud, a la alimentación, a la vivienda o a la educación.
Más allá de esas circunstancias, en primer lugar, quisiera disociar los conceptos de regulación y afectación de la libertad de expresión. Por ejemplo, a través de la Ley 26.511 se modificó el Código Penal, despenalizando en ciertos supuestos los delitos de injurias y calumnias. De este modo, a través de la regulación, se amplió sustantivamente la libertad de expresión, fundamentalmente, en asuntos de interés público. En la misma orientación, la Ley 26.032 que garantiza el derecho a buscar, recibir y difundir información por Internet robustece la libertad de expresión.
Por otro lado, la ausencia de regulación puede afectar la libertad de expresión. Por caso, la falta de una ley que regule la distribución de la publicidad oficial permitió – y permite- a los gobernantes influir en los medios de comunicación, premiando o castigando, según su línea editorial. Esto, claramente, afecta la libertad de expresión. Otro ejemplo, vinculado directamente con las redes, es la responsabilidad de los intermediarios. Ante la falta de una regulación específica se deben aplicar los criterios generales del derecho civil; lo que ha llevado a muchos jueces a considerar que existe una responsabilidad objetiva de las plataformas. De este modo, se robustecen los derechos al honor y a la intimidad, pero se limita fuertemente la libertad de expresión.
Desde luego que una mala regulación es absolutamente condenable. No obstante, solo me interesa destacar que la regulación no es sinónimo de restricción de la libertad de expresión, así como la ausencia de normas no necesariamente asegura ese derecho.
En verdad, como explica Roberto Gargarella (2011) “La situación de no intervención estatal no existe -como nos enseñaron Cass Sunstein y Stephen Holmes en su trabajo sobre el costo de los derechos-, como no existe la ausencia de política en materia de libertad de expresión. Sólo podemos optar entre distintos criterios de regulación estatal; unos que busquen dejar más poder de decisión en la minoría que eventualmente tenga más dinero, y otros que se orienten en robustecer la capacidad de elección de cada uno de los miembros de la comunidad”.
En este orden de ideas, a diferencia de la duda del príncipe Hamlet, la cuestión no es regular o no regular las redes, sino cómo hacerlo.
Para abordar la cuestión, puede servir referirse brevemente a tres teorías sobre la libertad de expresión que existen en la región; las cuales tienen a la regulación estatal en el centro de sus preocupaciones.
En primer lugar, una corriente liberal, antiperfeccionista, centrada en el emisor de información, con una marcada desconfianza hacia el Estado, propia de la doctrina tradicional estadounidense, que se asocia con el nacimiento institucional de la libertad de prensa, surgida en el constitucionalismo clásico. Esta posición clásica de la libertad de expresión sin interferencia estatal se fundamenta, entre otras cosas, en la obra On Liberty, de John Stuart Mill y los argumentos de John Milton, fundamentalmente en su alegato Areopagítica, sobre los cuales se desarrolla la teoría del mercado libre de ideas, que conduce a una concepción de pluralismo externo, que se manifiesta en la multiplicidad de voces que se expresan en el universo comunicacional.Para esta corriente de opinión, la mejor ley de prensa es aquella que no se dicta.
En segundo término existe otra visión, denominada del debate público robusto, que valora especialmente el derecho a la información, según la cual en determinadas situaciones, el Estado puede ser un amigo de la libertad de expresión. Owen Fiss (2011), el principal exponente de esta visión, sostiene que el rol del Estado es suplir las fallas del mercado, colocando en la agenda el debate de cuestiones que suelen ser silenciadas por las fuerzas económicas dominantes. El concepto debate público robusto fue enunciado por el juez Brennan en el célebre caso New York Times vs. Sullivan “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”. Quienes defienden esta tesis asignan una gran importancia a la libertad de expresión, fundamentalmente en cuestiones vinculadas a los asuntos de interés público, dado que la democracia moderna se fundamenta en a existencia de este tipo de debates.
Por último, tiene lugar en el continente una postura extrema, perfeccionista, denominada por algunos autores “nuevo constitucionalismo”, inspirada en una concepción rousseoniana de democracia. Viciano y Martínez Dalmau(2010), actores ideológicos protagónicos de las constituciones radicales de Venezuela, Bolivia y Ecuador, postulan ejecutivos fuertes que representen la voluntad popular. De ahí que promuevan la unidad de poderes del Estado, en lugar de la separación de poderes, propio de lo que denominan el viejo constitucionalismo. Según estos autores, el nuevo constitucionalismo recupera el origen radical democrático del constitucionalismo jacobino, dotándolo de mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la identidad entre voluntad popular y Constitución. En materia de libertad de expresión, para esta corriente ideológica, es el propio Estado quien define los alcances del discurso público. De Moraes (2011)reconoce al Estado como una instancia capaz de resguardar el interés colectivo en los procesos y prácticas comunicacionales, asumiendo una dirección democratizadora y antimonopólica. Incluso, llega a afirmar que el Estado es la única institución que puede salvaguardar la diversidad cultural. Los riesgos de las derivaciones autoritarias de este modelo resultan evidentes..
En suma, y en muy resumidas cuentas: para los primeros, el Estado es el enemigo de la libertad de expresión; para los segundos, puede en algunos casos ser un amigo de ella. Los últimos, sólo ven en el Estado a quien puede asegurarla.
Ahora bien, ¿estas teorías tradicionales son aplicables en nuestros días a las redes sociales? Martín Becerra y Silvio Waisbord (2021) han escrito un reciente trabajo en donde afirman que “Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañias tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales”
Con una mirada similar, John Charney (2021) en su trabajo “Tres concepciones de pluralismo informativo” cree necesario revisar el análisis conceptual tradicional teniendo en cuenta las cuestiones relativas a la economía política de los medios de comunicación y los efectos que las transformaciones tecnológicas han tenido en su modo de organización y funcionamiento.
Por otro lado ¿sigue el Estado ocupando el centro de la escena, o la comparte con las redes sociales? La respuesta no es sencilla. Se ha dicho que, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas empresas en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que pueden dictar los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU. Por cierto, este tipo de regulación privada de Internet genera fundadas preocupaciones para la vigencia de la libertad de expresión y el acceso a la información.
En una orientación similar, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde, entre otras cosas, se advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.
En esta inteligencia, el documento de los Relatores, además de condenar enfáticamente todo tipo de regulación estatal que pueda afectar la libertad de expresión, sostiene que una característica transformativa del entorno de las comunicaciones digitales es el poder de las empresas privadas y, particularmente, de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas.
Con el propósito de garantizar la libertad de expresión y el acceso a la información en este complejo escenario, la declaración señala la necesidad de adoptar diferentes medidas. Entre ellas, desarrollar mecanismos de supervisión transparentes, que cuenten con garantías de independencia e involucren múltiples partes interesadas para abordar reglas privadas de moderación de contenidos que respeten los derechos humanos. Asimismo sugieren adoptar sistemas legales y tecnológicos que permitan visibilizar la curación y moderación algorítmica de contenidos. Finalmente proponen establecer reglas para remediar la concentración indebida de la propiedad y las prácticas que representen un abuso de la posición dominante de las empresas que proporcionan servicios de comunicación digital, entre otras medidas. En suma, la declaración ofrece un interesante conjunto de elementos teóricos que permiten pensar y debatir sobre el contenido y alcance que deberían exhibir los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.
Recientemente Observacom, junto a otras organizaciones de la sociedad civil y expertos en comunicaciones, difundieron un trabajo titulado “Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet”. El documento presenta importantes coincidencias conceptuales con la mencionada Declaración de los Relatores. Básicamente, su preocupación por un escenario polarizado entre autorregulación corporativa vs. regulación autoritaria. En una reunión previa a la presentación del trabajo, uno de sus redactores resumió la propuesta: “Entre Silicon Valley y Pekín”, advirtiendo que había que temer tanto a la regulación pública autoritaria como a la regulación privada discrecional. Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. Por entonces se hacía referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente, que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.
En verdad, existe un debate a nivel internacional que trata de responder si es mejor que Internet sea regulada por los Estados o por el sector privado. Una primera respuesta podría sugerir que, en principio, una regulación transparente que rinda cuentas públicamente, dictada por representantes elegidos democráticamente parecería mejor que reglas dictadas por empresas, unilateralmente y sin demasiados requisitos de transparencia. No obstante, existen reiterados ejemplos que muestran que los Estados usualmente tratan de limitar la libertad de expresión en la red.
En este contexto, parece necesario promover, simultáneamente, una regulación pública democrática y equilibrada que proteja a las plataformas de las presiones ilegítimas de los gobiernos, y, a su vez, reclamar que la regulación privada de Internet, por parte de las grandes plataformas, sea transparente y ajustada a los estándares de derechos humanos.
Así las cosas, la literatura sobre esta cuestión aconseja el diseño de nuevas herramientas legales que incluyan mecanismos de autorregulación, co-regulación y regulación pública, considerando que el nuevo escenario multimedial no permite aplicar soluciones similares a las establecidas en los sistemas tradicionales de comunicación.
La complejidad del tema es evidente. El desafío es doble. Se trata, no sólo de definir las nuevas reglas que aseguren la libertad de expresión en el entorno digital; sino determinar quien, realmente, se encargará de redactar esas normas.
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