Ricardo Porto
Nota publicada en elDial.com
Algo vincula al reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el famoso caso “Denegri c/Google” con las ideas políticas de Mariano Moreno.
Como se sabe, los periodistas argentinos festejan su día el 7 de junio, en conmemoración del surgimiento de la Gazeta de Buenos Ayres. Su creador, Mariano Moreno, exhibía un pensamiento radical y revolucionario, que lo llevó a afirmar que prefería una libertad peligrosa a una servidumbre tranquila. Esta concepción la trasladó al periodismo. No en vano el diario tenía como lema una cita del historiador romano Tácito. “Raros y felices los tiempos en los que pensar lo que se quiera y decir lo que se piensa está permitido”. Más allá de tratarse de un órgano oficial, la Gazeta desarrolló un estilo de periodismo que se considera el punto de partida de la libertad de expresión en el plano político.
Tradicionalmente, nuestra jurisprudencia y doctrina fue consolidando una teoría que vincula el fortalecimiento de la democracia con la garantía de la libertad de prensa. Por caso, la Corte ha dicho en reiteradas ocasiones que entre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo un democracia desmedrada o puramente formal. En la misma orientación, ese tribunal ha manifestado que no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncia derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática, contra toda posible desviación tiránica. En este orden de ideas, la Corte se ha ocupado de afirmar que la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática.
Buena parte de la doctrina coincide con esta visión que vincula la libertad de expresión con la democracia. Roberto Gargarella, por ejemplo, destaca la posición hiperprotectiva de la expresión, aún más protectiva del pensamiento crítico, y todavía más de la información referida a funcionarios y figuras públicas. Roberto Saba, en una posición similar, se refiere a la libertad de expresión como precondición de la democracia, que genera la consiguiente obligación estatal de asegurar la diversidad de perspectivas en asuntos de interés público. Ambos son tributarios del pensamiento de Carlos Nino, que considera a la libertad de expresión como un elemento que posibilita, paralelamente, la expansión de la autonomía individual y el enriquecimiento del debate colectivo.
Estos y otros precedentes judiciales son citados por la CSJN en el caso “Denegri c/Google”. Allí, básicamente, el tribunal tenía que decidir si una persona pública, involucrada en asuntos de interés público, luego de 20 años, tiene derecho a que se olviden ciertos contenidos que afectan su honor e intimidad, o si ello lesiona la libertad de expresión.
Concretamente, Natalia Denegri (una persona pública) que había participado voluntariamente en programas de TV en donde se trataba el denominado caso Coppola, que motivó la destitución y condena penal de funcionarios judiciales y policiales (un asunto de interés público) solicitaba desindexar su nombre de esos contenidos audiovisuales, por considerar que afectaba su derecho al honor y a la intimidad. Google, por el contrario, sostenía que esa petición afectaba la libertad de expresión.
El tribunal se encargó de destacar que la Constitución Nacional, en el artículo 14, garantiza la libertad de prensa sin censura previa. A su vez, citó la doctrina del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que alude a las dos dimensiones de la libertad de expresión, de dar y recibir información; su faceta individual y social. En el mismo orden de ideas, destacó que se trata de una libertad privilegiada y que toda restricción sobre la misma debe sospecharse inconstitucional. Asimismo, citó al artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que consagra la libertad de expresión sin censura previa y sometida a responsabilidades ulteriores.
El eje central del fallo es asegurar la libertad de expresión, cuando están involucrados funcionarios o personas públicas o se trate de asuntos de interés público. Para ello se citan distintos precedentes, entre los cuales está la denominada doctrina de la real malicia, gestaba en torno al célebre caso resuelto por la Corte de Justicia de los EE.UU, New York Times c/ Sullivan. Allí, el Juez Brenan afirmó que “El debate sobre las cosas públicas debe ser desinhibido, abierto y robusto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradables sobre el gobierno”. Desde esta mirada, la libertad de expresión debe contar con una especial protección si se trata de asuntos de interés público, dado que los sistemas democráticos suponen la toma colectiva de decisiones, lo que requiere una sociedad plenamente informada.
Nuestro máximo tribunal ha tomado estos criterios partiendo de la base que se estaba juzgando a una persona pública que participó en temas de indudable interés público. Al respecto, la Corte fue enfática al señalar que “Ante tensiones entre el derecho al honor y la protección de la libertad de expresión, este tribunal sostiene que esta última goza de una protección más intensa siempre que se trate de publicaciones referidas a funcionarios públicos, personas públicas o temas de interés público, por el prioritario valor constitucional”
La importancia asignada a la libertad de expresión llevó a la Corte a desestimar la postura del juzgado de primera instancia avalada por la Cámara, que había diferenciado ciertos contenidos audiovisuales. Allí se había privilegiado la libertad de expresión y el acceso a la información frente al derecho al olvido respecto a la información que presentaba un indudable interés público. No obstante, los juzgados inferiores consideraron que aquellos programas televisivos exponían peleas y discusiones que no presentan “por la procacidad o chabacanería propiciada por el espacio televisivo del momento interés periodístico alguno sino que que su publicación sólo parece haberse fundada en razones de morbosidad y no hacen al interés general que pudo revestir el caso Coppola, sino más bien a la parafernalia de contenidos excéntricos, de nulo valor cultural o informativo, que cobraron notoriedad más por el culto al rating de ciertos programas que por el interés social que podían despertar”. Respecto a estos contenidos procedía el derecho al olvido reclamado por Natalia Denegri.
La Corte no admitió este tipo de distinciones entre los diferentes contenidos audiovisuales. Al respecto, señaló que: “El cariz desagradable, indignante o desmesurado de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de su protección constitucional…Admitir razonamientos de esta naturaleza, basados en puntos de vista particulares, introduce en el estándar de análisis una variable extremadamente maleable y subjetiva que abre la puerta a la arbitrariedad y, por ende, debilita la protección de la expresión”.
La Corte trasladó toda esta estructura conceptual clásica en materia de libertad de expresión al universo de Internet. En primer lugar, se ocupó de recordar que la Ley 26.032 establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. Por otro lado, afirmó que Internet se ha convertido en un gran foro público, por las facilidades que brinda para acceder a información y para expresar datos, ideas y opiniones. Asimismo, valoró especialmente el papel de los denominados motores de búsqueda, que permiten acceder a contenidos en la red. Al respecto, destacó que cumplen un rol esencial dentro de la libertad de expresión. “Se trata de intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente”.
Esta sobrevaloración de las plataformas, como resultado del fortalecimiento de la libertad de expresión, debe ser examinada críticamente. En verdad, ya en el pasado, se habían levantado voces de alerta sobre la relación entre el fortalecimiento de los medios y el debate público. Carlos Nino se preocupó especialmente por la participación y el acceso que permiten los medios de comunicación y su vinculación con la amplitud del debate público. “La equidad de ese acceso es esencial para la calidad epistémica de la discusión pública, pues los medios masivos de comunicación son el equivalente moderno del ágora ateniense. Es el intermediario en el cual se ejercita la política. Cuando los medios masivos de comunicación están casi completamente en manos privadas de forma oligopólica, la distorsión es similar a la que se hubiera producido si el ágora hubiera sido reemplazada por un teatro privado, donde la posibilidad de entrar hubiera quedado a discreción del propietario. Por supuesto, la situación no mejora si los medios masivos de comunicación fueran controlados por entidades gubernamentales que se encuentran bajo el control del partido que se halla en el gobierno”.
Por cierto, el problema se agudiza con el surgimiento y la expansión de las grandes plataformas audiovisuales y su gravitación en el debate público. Como señaló Timothy Garton Ash, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas empresas en materia de libertad de expresión tienen mayor incidencia que las leyes que pueden dictar los países o las resoluciones emanadas de la ONU.
De hecho la han tenido. Instagram, Facebook, Twitter, Snapchat y Google bloquearon y tomaron diversas medidas restrictivas contra el ex presidente Donald Trump. Algunas de ellas han hecho lo propio con el presidente Jair Bolsonaro. Estos hechos plantean algunas preguntas. ¿Ciertas expresiones deben ser excluidas del debate público? ¿Son las redes quienes deben hacerlo? Martín Becerra afirma que no. Primero, porque cercena la libertad de palabra del representante de una corriente de opinión importante; segundo, porque impide a la sociedad recibir la información del presidente; tercero, porque las plataformas se arrogan el rol de controladoras del discurso público, asumiendo atribuciones que en una democracia le corresponden a los poderes del Estado.
Los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África han tenido presente esta cuestión. El 10 de julio de 2019 publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde advierten que actualmente las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como así también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.
El fallo de la CSJN en el caso Denegri c/Google contempla este aspecto. El obiter dictum reconoce que el uso de la tecnología informática y la Inteligencia Artificial suscita numerosos interrogantes respecto de su campo de aplicación a la luz de los derechos fundamentales y a la conformación del debate público. La Corte, luego de advertir que los algoritmos no son neutros, expresa que “En base a la forma en que Google manifestó que aparecen los resultados, se podría generar un cierto perfil de las personas que podría condicionar la composición de lugar que el internauta se hará de la identidad de la persona auscultada. De ahí la necesidad de asumir hacia el futuro la problemática de ciertos aspectos del funcionamiento de los algoritmos de los que se sirven los motores de búsqueda, para que resulten más entendibles y transparentes para los usuarios, hoy sujetos a la decisión de aquellos”.
Por cierto, es importante que la Corte haya tomado nota de esta cuestión. No obstante, su recomendación parece un tanto modesta, teniendo presente la gravitación de las modernas redes en el debate público.
Como fue señalado, el eje central del fallo es fortalecer la libertad de expresión, fundamentalmente en aquellos casos en que se trate de publicaciones referidas a funcionarios públicos, personas públicas o temas de interés público. Sin perjuicio de ello, y más allá de lo saludable de dicho propósito, la sentencia termina favoreciendo objetivamente a Google. Por lo cual, cabe preguntarse si tales cuestiones resultan compatibles, teniendo presente el rol de las plataformas en la estructuración del debate público.
Owen Fiss se refirió a esta cuestión, al considerar cómo se compatibiliza el fortalecimiento de los grandes medios de comunicación y el enriquecimiento de la discusión colectiva. “La Tradición supone que si se deja a los individuos en paz, libres del brazo amenazador de la policía, surgirá un reflexión completa y equitativa de todas las cuestiones. La premisa es que la autonomía conducirá al enriquecimiento del debate público. Desde la perspectiva del orador de la esquina de la calle, ese presupuesto puede parecer lo suficientemente plausible. Pero cuando nuestra perspectiva se traslada, como insisto que se debe hacer, de la esquina de la calle a, por ejemplo, la C.B.S, ese supuesto se vuelve sumamente problemático. La autonomía y el debate público rico –los dos valores de la libertad de expresión- pueden divergir y llegar a ser antagónicos. Bajo la C.B.S, la autonomía puede ser insuficiente para asegurar un debate público rico. Aunque parezca mentira, puede llegar a ser incluso destructora de ese objetivo…Como orador, la CBS puede reclamar la protección de la autonomía…y, sin embargo, el ejercicio de esa autonomía puede no enriquecer, sino más bien empobrecer el debate público”.
En este orden de ideas, cabe reflexionar acerca del traslado automático de los criterios tradicionales de libertad de expresión y su vinculación con el fortalecimiento de la democracia, cuando se trata de aplicar estos principios a las grandes plataformas audiovisuales. Martín Becerra y Silvio Waisbord afirman que “Hay una desconexión clara entre lo que el canon de la libertad de expresión habla, regula o inspira y las condiciones contemporáneas de la expresión plataformizada con ediciones mediadas por algoritmos y estándares desparejos definidos por compañias tecnológicas de alcance global. Esta desconexión es entendible, ya que aquel canon fue producto del contexto histórico, político y comunicacional principalmente decimonónico con complementos del siglo XX, que sentó sus bases filosóficas y legales”.
Estas observaciones deben tenerse presente. Sobre todo cuando el pasado 3 de mayo, en un evento organizado por UNESCO en Punta del Este, con motivo de celebrarse el Día Mundial de la Libertad de Prensa, Juan Manuel Lucero, director de News Lab de Google para Hispanoamérica dijo que «La misión que tenemos en Google es la de ordenar la información del mundo».
No sabemos quienes le han encomendado semejante tarea. Lo cierto es que a la luz de esas declaraciones parecen aún más audaces los reclamos de Mariano Moreno de contar con esas libertades peligrosas.
Becerra M y Waisbord. S.(2021). La necesidad de repensar la ortodoxia de la libertad de expresión en la comunicación digital. Desarrollo Económico. Revista de Ciencias Sociales. Volumen 60. Nº 232. pag.296
Fiss, O. (1999). La ironía de la Libertad de Expresión. México: Gedisa.
Gargarella, R. (2011). Constitucionalismo y libertad de expresión. Libertad de Expresión: debates, alcances y nueva agenda. Quito: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. UNESCO y Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Nino, C. (1997). La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa
Saba, R. (2011). Censura indirecta, publicidad oficial y diversidad. Libertad de Expresión: debates, alcances y nueva agenda. Quito: Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. UNESCO y Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
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