Claudio Schifer & Ricardo Porto
Artículo publicado en elDial.com 12-7-19
“Federalismo. Trasladarlo de los Tribunales al Congreso”
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, el dos de julio de 2019, en el expediente «Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Telefónica Móviles Argentina S.A.-Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad», resolvió sobre una materia gran actualidad, relacionada con la regulación de las comunicaciones de nuestro país, profundizando en diversos temas de raigambre nacional, como el federalismo, la cláusula de comercio, las autonomías locales, y el principio precautorio aplicado al medio ambiente y la salud pública.
Para una mejor comprensión sobre las cuestiones tratadas, analizamos en primer lugar, el voto de la mayoría, integrada por los Ministros Carlos Fernando Rosenkrantz, Ricardo Luis Lorenzetti y Elena I. Highton de Nolasco. Posteriormente consideramos el voto en disidencia de los Ministros Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda. Por último, expresamos nuestra opinión sobre el particular.
1. El reconocimiento de la jurisdicción nacional
La CSJN, en fallo dividido, consideró inconstitucional la Ordenanza 299/2010, de la Municipalidad de Gral. Güemes, de la provincia de Salta, que regula el emplazamiento, instalación y habilitación de antenas para la prestación de diferentes servicios de telecomunicaciones, como la telefonía móvil. La ordenanza regula el «registro, localización, emplazamiento, factibilidad, habilitación, instalación, mantenimiento y desmantelamiento de antenas, soportes de antenas y equipos e instalaciones complementarios, destinados a la transmisión de datos, comunicaciones, telefonía celular y prestaciones de servicios por radiofrecuencias. Asimismo, crea el Registro Municipal de Antenas de Telefonía, disponiendo la inscripción de todos los titulares de las instalaciones o del servicio a prestar.
En igual orientación, el municipio sostiene que se encuentra habilitado para el dictado de normas concernientes a estructuras de soporte de antenas, de acuerdo con las atribuciones previstas en el artículo 176 de la Constitución provincial, propias del poder de policía en materia de «urbanismo, higiene, salubridad y moralidad, como así también a la protección y promoción del medio ambiente, paisaje, equilibrio ecológico y polución ambiental, tendiendo al desarrollo sostenible».
Entre sus principales disposiciones, la Ordenanza 299/2010 establece, que las antenas deben instalarse a una distancia superior a 500 metros de la zona urbana y fuera de las proximidades de lugares donde se desarrollen actividades educativas, deportivas, sociales o de cualquier tipo que signifique la posibilidad de exposición continua de personas a las emisiones de dichas
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antenas. Consecuentemente con ello se exige la reubicación de aquellas antenas que no se ajusten a las condiciones establecidas, en un plazo de 60 días.
Previamente, el juzgado de primera instancia y la Cámara Federal de Apelaciones de Salta habían rechazado la acción declarativa de inconstitucionalidad de esa norma, presentada por Telefónica de Argentina S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A., quiénes afirmaban haber dado cumplimiento a la totalidad de los requisitos exigidos por la normativa nacional, entendiendo que el poder de policía municipal no habilitaba a interferir en las materias desarrolladas a nivel federal.
En los fundamentos de la sentencia de la mayoría de la Corte, compuesto por los votos de los Ministros, Rosenkrantz, Lorenzetti y Highton de Nolasco, se recurre a un argumento tradicional para justificar la jurisdicción nacional en materia de telecomunicaciones, cuál es la cláusula de comercio (1); recordando que dicho concepto, presente en el artículo 75 inciso 13 de la Constitución Nacional, comprende la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio de ideas, órdenes y convenios. De acuerdo a ello, la Corte ha considerado que las comunicaciones telefónicas están sujetas a la jurisdicción nacional.
En igual forma, se cita el artículo 42 de la Constitución Nacional, que expresa, que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional. Por ello, el voto mayoritario no duda en afirmar que la reglamentación del servicio telefónico es una facultad delegada por las provincias a la Nación.
Más adelante se recurre a la legislación específica de telecomunicaciones para ratificar la jurisdicción nacional en esta disciplina, recordando que tanto la Ley de Telecomunicaciones, 19.798, como la Ley Argentina Digital, 27.078, consagran tal principio. Específicamente, destacan, que el artículo 27 de la Ley 19.798 dispone que las instalaciones de los servicios de telecomunicaciones no podrán ser modificadas sin la previa autorización de la autoridad de aplicación federal; y que el artículo 9, inciso L, de la norma faculta a la mencionada autoridad para participar en el otorgamiento y cancelación de permisos, autorizaciones y licencias, así como en la instalación, explotación, uso, ampliación, modificación y traslado de los distintos medios o sistemas de telecomunicaciones. En ese orden de ideas, el voto de la mayoría considera que el diseño de la red, con la consecuente ubicación de las antenas, constituye un aspecto sustancial de los servicios de telecomunicaciones.
Considerando estas circunstancias, se afirma que el ejercicio de las facultades propias de los municipios; en este caso, el ordenamiento urbano, no puede interferir ni obstaculizar el funcionamiento de los servicios de jurisdicción nacional. Finalmente, en base a esta normativa consideran inconstitucional la Ordenanza 299/2010 de la Municipalidad de Gral. Güemes, que, entre otros aspectos, dispone la reubicación de las antenas que no se ajusten a los parámetros dispuestos en esa norma municipal.
2. La disidencia
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En el voto en disidencia, los Ministros Rosatti y Maqueda expresan una visión diferente del federalismo (2), y de las facultades del Gobierno Nacional y las autoridades locales, recordando en primer lugar las competencias (3) exclusivas de la Nación, las que corresponden a las Provincias, las prohibidas para ambos órdenes, y, finalmente, las competencias concurrentes o convergentes.
En cuanto al último supuesto, explican aquellos casos de paridad jerárquica, como las denominadas cláusulas de progreso y desarrollo (4); la situación en donde el Estado Nacional dicta las normas de fondo y las provincias la regulación procesal; y, por último, el supuesto en donde cada nivel de decisión tiene competencia para regular o controlar un sector o tramo específico del tema o actividad en cuestión. Por ejemplo, en materia ambiental, en donde el Estado Nacional establece los niveles mínimos de protección y las provincias los complementarios.
Por otra parte, Rosatti y Maqueda se encargan de destacar las facultades concedidas a los municipios en la reforma constitucional de 1994. En esa inteligencia ponen especial énfasis en la intención de los constituyentes de fortalecer el federalismo, al reconocer la tradición histórica de las autoridades comunales, dotándolos de facultades institucionales, políticas, administrativas, económicas y financieras, que dan cuerpo la autonomía municipal.
Retomando la cuestión de las competencias concurrentes, advierten que las previsiones constitucionales, aún las más exactas, suelen verse desafiadas por la creciente complejidad de cuestiones originariamente previstas pero insuficientemente reguladas o por otras, directamente no previstas en el texto. En estos casos, se afirma en el voto en disidencia,
debe buscarse la armonización de tales facultades entre los diferentes niveles del gobierno, destacando el principio de “buena fe federal”. Partiendo de estos fundamentos se avanza en la resolución específica de la mencionada ordenanza municipal. Al respecto, se señala que el régimen jurídico de las antenas conjuga por lo menos tres ámbitos de regulación específica: el relativo a la eficiente prestación del servicio, de competencia federal; lo atinente al medio ambiente y la salud pública, atribución de carácter concurrente entre la federación, las provincias y los municipios; y, por último, lo referido al planeamiento territorial, de incumbencia local.
En orden al primer aspecto se reconoce que, en base principalmente a la cláusula de comercio, la jurisprudencia de la Corte justifica la jurisdicción federal. Como corolario de ello se desprende toda la legislación nacional (5) en materia de telecomunicaciones, conformado por leyes, decretos y resoluciones de los organismos competentes.
Sobre la cuestión ambiental, señalan, que nuestro federalismo impone una sinergia entre la labor nacional y la provincial. Ello se materializa en el texto constitucional que asigna a la Nación la atribución de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección (6), y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Finalmente se aborda el tema del planeamiento territorial, facultad eminentemente local. En este ámbito es innegable la competencia de los
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municipios para clasificar el territorio y establecer zonas urbanas, suburbanas y rurales, en donde se establezcan, entre otras cosas, medidas sobre la instalación de las antenas para brindar diferentes servicios de telecomunicaciones. Sobre esta cuestión, el voto en disidencia recuerda el fallo de la Corte en el caso “Cablevisión c/ Municipalidad de Pilar” (7), en donde el máximo tribunal reconoció la validez de la normativa municipal que regulaba el tendido subterráneo de cables, para prestar el servicio de televisión por suscripción por vínculo físico, en base a cuestiones ambientales y urbanísticas. Se aclara que dicha temática, en la actualidad, ingresa en un nuevo escenario, producto de las modificaciones normativas introducidas por el DNU 267/2015, en las leyes 26.522 y 27.078 (8).
Con relación a lo afirmado por el perito interviniente en el fallo que aquí se comenta, se destaca que la reubicación de las antenas establecida por la ordenanza municipal de Gral. Güemes no implica una interrupción sine die del servicio, ni conduce a la degradación de la actividad, sino que afecta sólo transitoriamente la prestación del servicio de telefonía móvil.
Teniendo presente estas y otras consideraciones, Rosatti y Maqueda concluyen que la mencionada ordenanza implica un ejercicio moderado y prudente de las facultades específicas del municipio, por lo cual sostienen su constitucionalidad, confirmando así, el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.
Por lo demás, el propio fallo es moderado al advertir que la ratificación de la constitucionalidad de la ordenanza en cuestión “[…] no implica conceder a la Municipalidad de General Güemes, ni a otros municipios que se encuentren en idéntica situación, una autorización genérica o sine die para el ejercicio irrazonable o abusivo de sus competencias constitucionales primarias”.
En este sentido, queremos destacar un aspecto central del voto en disidencia, cuál es su apuesta a la armonización, el diálogo y los acuerdos interjurisdiccionales.
En primer lugar, en su voto, los Ministros citados recuerdan que el fallo de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta encomienda a las partes “coordinar acciones a fin de que el reemplazamiento de las antenas que no respeten la distancia mínima establecida se efectúe en un período apto para la prestación del servicio”.
Asimismo, se destaca el artículo 17 de la Ley 27.078, al disponer, que “[…] las autoridades nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipales coordinaran las acciones necesarias para lograr el despliegue de las redes de telecomunicaciones utilizadas en los servicios de TIC. La Autoridad de Aplicación invitará a las provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a los municipios a suscribir los respectivo convenios de cooperación”.
Por último, y en la misma intención de valorar los consensos se hace referencia al “Acuerdo de colaboración entre la Federación Argentina de Municipios FAM y los operadores de los servicios de comunicaciones móviles”, firmado el 3 de noviembre de 2008, bajo el auspicio del Estado Nacional, por el que se originó el “Código de Buenas Prácticas para el Despliegue de Redes de Comunicaciones Móviles”, celebrado entre los prestadores de esos servicios y la FAM. En dicho documento se aconseja a
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las empresas convenir con las autoridades locales diversos aspectos relativos a la prestación del servicio, entre los cuales se encuentra la instalación de las antenas y redes de telecomunicaciones.
3. Nuestra opinión
Coincidimos con el voto en disidencia de Horacio Rosatti y Juan Carlos Maqueda, básicamente por su visión de un federalismo de concertación, que procura encontrar puntos de contacto entre las competencias concurrentes de los diferentes niveles de gobierno
El voto mayoritario, en cierto modo, vacía de contenido una de las facultades esenciales de los municipios, cuál es el derecho de diseñar su espacio geográfico, en base a criterios urbanísticos, ambientales y paisajísticos.
Por cierto, no desconocemos la importancia del diseño de la red de telecomunicaciones y la consecuente ubicación de las antenas como un elemento constitutivo del servicio de telefonía móvil. A respecto, las atribuciones de la autoridad federal resultan justificadas. No obstante ello, no puede desconocerse tampoco la indudable competencia local en determinar zonificaciones en su territorio, en las cuales se establezca dónde deben instalarse las antenas, facultades que continuarán intactas en las provincias, CABA y municipios del país, más allá de lo resuelto en el fallo en cuestión.
En este contexto, la coordinación entre los diferentes niveles de gobierno resulta insoslayable. Precisamente, eso es lo que exige el mencionado artículo 17 de la Ley 27.078 que dispone que las autoridades nacionales, provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipales coordinen sus acciones para lograr el despliegue de las redes de telecomunicaciones.
En este punto es necesario tener presente que la citada Ley Argentina Digital, 27.078, adopta en su texto, una visión federal más amplia, respecto de lo expresado en la vieja Ley de Telecomunicaciones, 19.798, sobre dicha temática. Para comenzar, no es ocioso recordar que esta última ley, es en realidad un Decreto Ley, dictado por el gobierno de facto del ex General Alejandro Agustín Lanusse, en 1972. Desde luego, el centralismo de esta norma no se explica solamente por el hecho de haber sido dictada ante la ausencia del Congreso; sino que el menoscabo a las provincias recorre todo el articulado de la ley. El citado artículo 17 de la Ley Argentina Digital era impensado en la centralista y unitaria norma de los años ´70.
Por otro lado, la Ley 27.078, sancionada en 2014, tuvo como cámara de origen el Senado de la Nación, ámbito que posibilitó la producción de un importante número de modificaciones al proyecto original enviado por el Poder Ejecutivo, orientadas a fortalecer a las autoridades y a los actores locales. Por citar solo un ejemplo, cabe mencionar que en la propuesta del Ejecutivo no se contempló una autoridad de aplicación, dejándose en manos del presidente la determinación de tal organismo. Los senadores se encargaron de establecer expresamente autoridades con fuerte representación de las provincias. Por ello, la lectura de la normativa en materia de telecomunicaciones debe hacerse desde esta mirada federal.
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En este orden de ideas, el Congreso de la Nación debería adoptar un papel más protagónico en una materia tan sensible, de importancia sustantiva para toda la sociedad, siendo que las comunicaciones integran e involucran a la ciudadanía en general, sin distinción al respecto.
Por caso, podría pensarse en convertir en ley, los principios alcanzados en el citado “Acuerdo de colaboración entre la Federación Argentina de Municipios FAM y los operadores de los servicios de comunicaciones móviles”. Desde luego, el fortalecimiento institucional de este acuerdo contaría no sólo con la participación de los representantes del pueblo y de cada una de las provincias, sino que la horizontalidad del debate legislativo permitiría el más amplio protagonismo de los municipios, y de las empresas de telecomunicaciones, cooperativas, y demás prestadores de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones.
En esta dirección, podría evaluarse también la exclusiva participación del Senado de la Nación, como la máxima casa de representación provincial, para la formulación de proyectos de declaración o comunicación que avalen acuerdos intergubernamentales en el campo de las telecomunicaciones y de las tecnología de la información y las comunicaciones, como de servicios de comunicación audiovisual, contando para ello con el mayor protagonismo de los diferentes sectores involucrados.
Va de suyo, que el caso Güemes está muy lejos de transformarse en un leading case. Por caso, las provincias, CABA, y municipios del país continuarán ejerciendo sus atribuciones locales; situación que profundiza la necesaria búsqueda de consensos, a través del camino aquí propuesto.
Debe tenerse presente que los conflictos jurisdiccionales entre la Nación, las provincias y los municipios en materia de telecomunicaciones se arrastran desde hace varias décadas, siendo muy numerosos y complejos al atravesar distintas temáticas, entre las que se mencionan las de salubridad, higiene, vialidad y tributarias, por brindar ejemplos.
Pueden citarse más de un centenar de fallos de tribunales de todo el país que se pronunciaron sobre diferentes aspectos de esta disciplina, en muchos casos con sentencias contradictorias, que lejos estuvieron de resolver las cuestiones en juego.
Una y otra vez, a lo largo de los años, vuelven a plantearse ante los estrados judiciales dilemas de competencia, dirimiéndose juegos de poder de suma cero. Ocasionalmente unos ganan y otros pierden. Más adelante los resultados vuelven a modificarse. Al final del camino, y en un marco de inseguridad jurídica, nadie termina imponiéndose.
Por eso creemos que los conflictos derivados de la competencia concurrente entre el Estado Nacional y los poderes locales deben resolverse en el terreno de la política, buscando la armonización de tales facultades entre los diferentes niveles del gobierno.
Se trata, en síntesis, de desjudicializar el federalismo; trasladarlo desde los tribunales, al Congreso de la Nación.
Notas
1. Cláusula de comercio: los aspectos relacionados con el comercio, llevados a los tribunales, tuvieron su primer leading case en los EE.UU., en el caso Gibbons (1824). La cuestión se dirimió entre Livingston y Fulton, por un lado, titulares exclusivos de la concesión otorgada por la legislatura del
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Estado de New York para navegar en sus aguas jurisdiccionales, quiénes autorizaron a Aaron Ogden a explotar una línea de navegación de transporte de buques a vapor (steamboat), entre los Estados de New York y New Jersey; haciéndolo, en igual forma, sobre su propia línea, Thomas Gibbons, en base a un permiso federal de circulación por el río Hudson. Ogden llevó el conflicto a la justicia Estadual, la que terminó resolviendo el pleito a favor de sus intereses. Sometido el caso ante la Corte de los EE.UU. presidida por John Marshall, resolvió que las leyes sancionadas por la legislatura del Estado de New York que habían concedido autorización exclusiva para la navegación por barcos a vapor en todas las aguas interiores dentro de la jurisdicción del Estado, eran contrarias a la cláusula de la Constitución de los EE.UU., que autoriza al Congreso a reglamentar el comercio (artículo I, sección 8, apartado 3: el Congreso tendrá facultad para reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes Estados y con las tribus indias). La sentencia sostuvo que el término comercio incluía no solamente el intercambio de mercancías sino también las regulaciones por las cuales se realizaba el referido tráfico externo e interno; estableciendo, por ello, que el Congreso de la Nación era el único que tenía facultades para autorizar a los barcos a transportar mercancías y pasajeros dentro, y entre los Estados de la Unión. Para Marshall comercio era indudablemente tráfico, pero en realidad era algo más, era comunicación; afirmando, así, la necesidad de conformar un solo mercado en los Estados Unidos, con el objeto de fortalecer el federalismo en ese país. Marshall sostuvo en Gibbons, que “la defensa quisiera limitarlo al tráfico, a la compra y venta o al intercambio de productos, y no admite que comprenda la navegación. Esto restringiría a uno solo de sus significados un término general, que es aplicable a muchas cosas”. El enunciado de la palabra comunicación o intercambio comercial entre las naciones y partes de las naciones en todas sus ramas, al decir de Marshall requería entonces de reglas para ponerlo en acción. Al evolucionar el comercio, en sus formas, medios y contenidos, la interpretación de dicha cláusula, tanto en los EE.UU., como en Argentina, hizo que la misma tuviera una interpretación dinámica. En nuestro país, Alberdi sostuvo que el comercio exterior e interprovincial era “el grande agente de prosperidad de la República Argentina, que no debe estar para su arreglo y gobierno en manos de las autoridades de Provincia, sí en las del gobierno central”. Para Joaquín V. González, “se debe entender por comercio interprovincial, el que abarque en sus operaciones el territorio de más de una provincia, […] y en cuanto a las cosas, […] las que para su aplicación o consumo deban salir de aquella en que fueron extraídas, elaboradas o fabricadas”; por ello, la palabra circulación no podía tomarse en otro sentido, que en el de pasar las cosas de una mano a la otra, y que el hecho de gravar artículos introducidos de una provincia en otra, lejos de ser un agente de comercio y prosperidad, lo sería de desorden, de ruina, de pleitos, y de divergencias entre provincias. Ampliando el concepto comercio afirmaba, que con la evolución de los tiempos, la interpretación del término comprendía incluso, otros medios de comunicación, que la sabiduría, el genio o las necesidades de la época pueden crear; atribuyendo a la inmensa extensión de nuestras fronteras, la necesidad de la unidad en la legislación para hacer práctico un sistema razonable. La Constitución Nacional en su artículo 75, inciso 13, establece (en aquella dirección), que le corresponde al Congreso “reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí”. La cláusula citada en su redacción anterior (artículo 67, inciso 12) sostuvo como facultad del Congreso de la Nación, la de “reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí”; advirtiéndose, entre uno y otro texto, la eliminación de las voces marítimo y terrestre. De ello se deduce que la intención del legislador es que ningún tipo de comercio (interprovincial o internacional) quede fuera de la jurisdicción y la competencia federal. La CSJN determinó que una gran cantidad de relaciones deben quedar bajo la jurisdicción y la competencia federal, por el solo hecho de traspasar los límites de una provincia. La CSJN (1929) en “The United River Plate Company Limited v. Provincia de Buenos Aires” resolvió, que “El vocablo comercio usado por la constitución americana, igual al de nuestro inc. 12 del art. 67, ha sido interpretado en el sentido de comprender además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes y convenios (122 U.S., 347). El poder para regular el comercio así comprendido es la facultad para prescribir las reglas a las cuales aquél se encuentra sometido, y su ejercicio corresponde al Congreso de la Nación de una manera tan completa como podría serlo en un país de régimen unitario” […] “El derecho de la Nación a reglamentar las comunicaciones es tan extenso y absoluto que se convierte para el Congreso en el deber de vigilar que el intercambio entre los estados y la transmisión de ideas por cualquier clase de sistema, desde el correo a caballo hasta la telefonía, no sea obstruida o estorbada de un modo innecesario por la legislación de los estados” (léase, provincias en lugar de estados).
2. Federalismo: la palabra federal es originaria del latín, foedus-ĕris, con el significado de pacto o alianza. En el sistema federal argentino, la actuación del Estado Nacional recae sobre todo el territorio y la población del país, en determinadas materias y funciones, en cambio, las provincias ejercitan sus poderes en las materias restantes, y sobre su propio territorio; siendo las soberanías locales, anteriores, las que se someten a partir de la Constitución, a un nuevo orden jurídico. El Estado federal –
llamado también Nacional- es el soberano, y es la soberanía (super y omnia; lo que está por encima de todo) la que constituye al Estado federal. El poder, a su vez, es federal y local, distribuyéndose en el territorio, en dos estructuras, una nacional y otra provincial; con competencias interdependientes. En
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consecuencia, cada provincia dicta su propia Constitución, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero; como así lo indica el artículo 123 de la norma citada. Respecto de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 129; CN), ésta tiene un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno es elegido directamente por el pueblo de la ciudad. El sistema federal establece a la vez relaciones de inordinación o participación, viéndose reflejada en la integración del Senado de la Nación, con tres senadores por provincia, y tres por la Ciudad de Buenos Aires (artículos 44 y 54 de la CN).
3. Competencia: el término competencia aplicado a la órbita del derecho administrativo significa la potestad que un órgano administrativo posee sobre una determinada materia. La competencia implica para la función administrativa, una atribución o facultad; la que es ejercida en un determinado ámbito o espacio. En el ámbito local le corresponde al municipio la administración de determinadas materias (ej. higiene, desarrollo urbano, y seguridad). No obstante han surgido conflictos de competencia entre las normas locales y las federales, al concurrir en un mismo territorio y sobre determinados servicios, potestades federales y locales. En “Telefónica de Argentina S.A.” (1998), la CSJN si bien reconoció que las comunicaciones telefónicas interprovinciales están sujetas a la jurisdicción nacional, aclaró, que “ello sin perjuicio de la subsistencia del poder local de policía, de las atribuciones impositivas y de los derechos de orden patrimonial contractuales de los Estados locales, en tanto no sea excedido el ámbito
de sus facultades”.
4. Cláusulas de progreso y desarrollo (artículo 75; CN):
“Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo” (inciso 18).
“Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales” (inciso 19). 5. Legislación Federal: el Congreso de la Nación sanciona distintos tipos de leyes, denominadas de derecho común, locales y federales. Las leyes comunes o sustantivas, son las establecidas en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, que señala, que le corresponde al Congreso: “Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones”. A diferencia del modelo estadounidense, nuestro sistema federal precisa, que le corresponde al Legislativo Nacional, la sanción del derecho sustantivo o de fondo. Con relación a las leyes federales, se ha optado por definirlas por exclusión (de las leyes locales, de los códigos de fondo y sus leyes complementarias) o de forma residual (el derecho federal se compone de las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, que no sean de derecho común, ni locales). 6. Presupuestos mínimos de protección: la Constitución Nacional (artículo 41) establece, que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”. En forma concordante, la Ley General de Ambiente, 25.675, dispone “[…] los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable” (artículo 1°). La ley
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citada (artículo 6°), señala: “ Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”. En orden a los principios de la política ambiental, la Ley 25.675 los define en su artículo 4°, de la siguiente forma : “Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga. Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos. Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta”. El artículo 5° de la norma en cuestión, sostiene, que “Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley”.
7. “Cablevisión c/ Municipalidad de Pilar”: la CSJN (04/04/2006) rechazó la acción de amparo presentada por Cablevisión S.A., contra la validez de la Ordenanza 49/2001 sancionada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Pilar, confirmando los fallos de las instancias anteriores que establecieron la obligatoriedad del cableado subterráneo para la prestación del servicio de televisión
por cable. Por lo expuesto, es el municipio el encargado de disponer la forma en la que debe ser realizado el tendido. Para Cablevisión S.A. la ordenanza municipal impugnada consagraba un régimen lesivo de sus derechos federales, como licenciatarios de televisión por cable; objetando la interpretación judicial sobre la distribución de competencias, entre autoridades federales y locales, prevista en la Constitución Nacional. La CSJN hizo suyas las conclusiones y fundamentos del dictamen del Procurador Fiscal subrogante Ricardo O. Bausset, quién expresó de acuerdo con la distribución de competencias que emergen de la Constitución Nacional, que “los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75) […] Cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes provincias a las que pertenecen […] observando además, que el régimen municipal que los constituyentes reconocieron como base esencial de la organización política Argentina, al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (artículo 51; CN), […] consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecte directamente a la Nación en su conjunto” (“Prov. de Bs. As. v. ENTel s/ repetición”; 24/08/1982).
8. DNU 267/2015: los servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico y/o radioeléctrico fueron eliminados de la Ley 26.522, e incorporados a la Ley Argentina Digital, 27.078, por el DNU 267/2015, como servicios que podrán registrar los licenciatarios de TIC. El artículo 7° del DNU 267/2015, sustituyó el artículo 10 de la Ley 27.078, por el siguiente: “Artículo 10.- Incorpórase como servicio que podrán registrar los licenciatarios de TIC, al servicio de Radiodifusión por suscripción, mediante vínculo físico y/o mediante vínculo radioeléctrico. El servicio de Radiodifusión por suscripción se regirá por los requisitos que establecen los artículos siguientes de la presente ley y los demás que establezca la reglamentación, no resultándole aplicables las disposiciones de la Ley N° 26.522. Se encuentra excluida de los servicios de TIC la televisión por suscripción satelital que se continuara rigiendo por la Ley N° 26.522 ”. Posteriormente, la Resolución del Ministerio de Modernización 697/2017, aprobó el Reglamento de Licencias de Servicios de Tecnologías de la Información y la
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Comunicaciones, y de la correspondiente autorización del funcionamiento del servicio en al menos un área de cobertura. “La prestación de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones requerirá la previa obtención de la licencia habilitante y la inscripción en el registro de cada servicio que el licenciatario efectivamente brinde, en las condiciones y según el procedimiento previsto en el presente reglamento. La simple comunicación de inicio de prestación del servicio a la Autoridad de Aplicación, en los términos del artículo 8° del pre sente reglamento, implicará la inscripción en el registro del servicio de que se trate” (artículo 1°).
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