Ricardo Porto
Nota publicada en elDial.com
El 10 de julio de 2019 los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África publicaron la declaración conjunta “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. El documento, entre otras cosas, propone la creación y mantenimiento de un servicio de internet libre, abierto e inclusivo, advirtiendo que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de las megaempresas de la comunicación. La manifestación de los relatores constituye una herramienta conceptual sumamente valiosa para el dictado de los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.
En línea con dicha declaración, Observacom, junto a otras organizaciones y expertos en comunicaciones, difundieron un trabajo titulado “Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet”.
Más allá de analizar estos interesantes documentos, me propongo aquí considerarlos como parte de las últimas tendencias legislativas en esta materia. En este contexto, voy a describir los que fueron, a mi juicio, los principales debates que tuvieron lugar a lo largo del proceso de transformación de las leyes de telecomunicaciones, radiodifusión e Internet. Finalmente, plantearé algunos de los desafíos que se presentan a los legisladores, al momento de crear las bases del derecho de la comunicación del siglo XXI.
Leyes de facto o de iure
La característica principal que rodeó los debates legislativos en materia de comunicaciones luego de recuperada la democracia, en 1983, fue la falta de legitimidad de las dos leyes que regían estas disciplinas. En efecto, tanto la legislación de telecomunicaciones como la de radiodifusión habían sido dictadas por gobiernos de facto.
La primera de ellas, la Ley de Telecomunicaciones 19.798, fue sancionada en 1972 por el ex Presidente militar Alejandro Agustín Lanusse. Se trata de una ley obsoleta, dado que por entonces no existía Internet, la telefonía móvil, las comunicaciones digitales, ni la mayor parte de las nuevas tecnologías hoy presentes. La norma está inspirada en los valores imperantes en aquella época, en donde las telecomunicaciones eran concebidas, básicamente, como instrumentos de la defensa y la seguridad nacional. Por consiguiente, las Fuerzas Armadas desempeñaban un rol sustantivo.
Por su parte, la Ley de Radiodifusión 22.285 fue dictada por el presidente de facto Jorge Rafael Videla en 1980, período en el cual no existían las más mínimas condiciones para ejercer la libertad de expresión. Esta sola circunstancia la convertía en una herramienta absolutamente inadecuada para regular a los medios masivos de comunicación en democracia.
En ese contexto, la principal demanda legislativa de la época consistía en la derogación de ambos decretos leyes y la sanción de nuevos marcos regulatorios en materia de telecomunicaciones y radiodifusión. Como se sabe, esos objetivos tardaría mucho en concretarse.
En efecto, durante muchos años solo se produjeron reformas parciales a la Ley 19.798 y, fundamentalmente, a la Ley 22.285. Recién en 2009 se dictó la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Social y en 2014 la Ley 27.078 Argentina Digital, en reemplazo de las viejas normas de facto. En el caso de la Ley 19.798 la derogación fue parcial y algunas de sus disposiciones aún hoy continúan vigentes.
Leyes o decretos
El segundo debate que tuvo lugar en el proceso de transformación legislativa también tuvo que ver con la mayor o menor robustez democrática de las normas. Aunque en este caso, la controversia no era legislación de facto o de iure, sino leyes o decretos.
Buena parte de las discusiones de entonces giraban en torno a si determinados aspectos de las telecomunicaciones y la radiodifusión debían ser regulados por leyes sancionadas por el Congreso Nacional o por decretos dictados por el Poder Ejecutivo.
Desde luego, la reglamentación de la libertad de expresión, elemento central en materia de radio y televisión, debía implementarse a través de una ley. En relación con las telecomunicaciones primaba la idea de que los principales lineamientos legislativos, los grandes principios generales, debían estar determinados por leyes sancionadas por el Parlamento, mientras que los aspectos más específicos debían ser regulados por decretos reglamentarios, dada la velocidad y el dinamismo de las nuevas tecnologías, que requerían una más rápida modificación de las normas.
Sin perjuicio de estas consideraciones teóricas, lo cierto es que en materia de telecomunicaciones, principalmente, el Poder Ejecutivo Nacional y los respectivos organismos de aplicación y control fueron los encargados de elaborar y dictar la mayor parte de la legislación en esta disciplina. Como correlato de ello, tuvo lugar una limitada participación del Congreso Nacional.
En efecto, el Poder Legislativo, mediante la Ley de Reforma del Estado 23.696, delegó en el PEN la misión de implementar la privatización de ENTel y de diseñar el esquema legal en materia de telecomunicaciones. Toda esta tarea se hizo por decretos. Entre los principales de ellos pueden citarse el Decreto 62/90, por el cual se privatiza la empresa telefónica estatal y se estructura el mercado de las telecomunicaciones; los decretos 264 y 266 del año 98, que implementan el proceso de desmonopolización del mercado y el Decreto 764/00, de desregulación de las telecomunicaciones.
Como fue señalado, el Congreso, virtualmente, estuvo ausente en dicho proceso, y la legislación emanada del Parlamento se limitó a delegar funciones en el Poder Ejecutivo, como lo hizo a través de la Ley 23.696 o avalar lo actuado por el gobierno, como lo fueron las leyes 24.425 y 25.000, que ratifican los compromisos asumidos por el Poder Ejecutivo antes los organismos internacionales de comercio. Faltó, en todo este proceso de creación de normas, el debate político que supone la participación del legislativo. Por lo demás, el sistema de Audiencias Públicas mostró un debate fuertemente limitado y condicionado por la presión de los operadores dominantes. Todo ello dotó al marco regulatorio en el campo de las telecomunicaciones de una clara debilidad democrática
En el ámbito de la radiodifusión también fue mucho mayor el protagonismo del Poder Ejecutivo que el rol desempeñado por el Congreso en el diseño del marco regulatorio en esta disciplina.
En efecto, a través de la Ley 23.696 el Parlamento realizó unas breves modificaciones a la Ley 22.285 y delegó al Poder Ejecutivo la instrumentación del proceso por el cual se privatizaron los canales de TV 11 y 13, y las Radios Belgrano y Excelsior, todos ellos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y otro conjunto de emisoras que operaban en Mar del Plata, Mendoza, Córdoba y Tucumán, entre otras ciudades argentinas.
Por su parte, las principales modificaciones a la Ley de Radiodifusión 22.285 fueron instrumentadas por decretos de necesidad y urgencia y, en menor medida, por algunas leyes. Esta forma de legislar en materia de radiodifusión finaliza con la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, popularmente conocida como Ley de Medios. Sin perjuicio de ello, el principal objetivo de esa norma, que era la desconcentración de los principales grupos de medios, no logró alcanzarse.
Tecnología, Comercio o Cultura?
Retomando el hilo cronológico del debate que caracterizó a la radiodifusión y las telecomunicaciones, la nueva controversia de los años 90 estuvo dada por el encuadramiento conceptual de esas disciplinas. Debían privilegiarse las cuestiones tecnológicas, las económicas o los aspectos culturales?
Una de las respuestas a estos interrogantes conducía a priorizar a diferentes organismos internacionales. Por entonces, la Unión Internacional de las Telecomunicaciones UIT, la Organización Mundial del Comercio, OMC y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, UNESCO se disputaban el papel de ser los principales reguladores de las telecomunicaciones y la radiodifusión.
Desde luego la Unión Internacional de las Telecomunicaciones, en su carácter de entidad principal en relación con los aspectos técnicos de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, conservaba toda su exclusiva competencia en dichos temas. No obstante ello, muchos de sus funcionarios veían con preocupación el avance de los organismos internacionales de comercio en la regulación de otros aspectos de los mencionados servicios, dado que existían zonas grises en las cuales las facultades de ambos organismos se cruzaban conflictivamente. Por su lado, la UNESCO también reclamaba su porción de poder en los aspectos regulatorios de estas disciplinas; principalmente en el campo de la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual.
En efecto, en la década del 90, en un contexto ideológico liberal en donde se afirmaba el proceso de globalización, los organismos internacionales de comercio desempeñaron un rol importante en materia de telecomunicaciones y, consecuentemente, ejercieron una significativa influencia en la legislación que se fue dictando.
Por entonces se sancionó la Ley 24.425, por la cual nuestro país ratificó el Acta Final de los resultados de la Ronda Uruguay del GATT, en donde se fijaron un conjunto de pautas referidas a la comercialización de servicios. La ley contiene un anexo especial referido a las telecomunicaciones, inserto en una concepción económica de las mismas, en el cual prevalecen criterios de apertura y liberalización de los mercados. En particular, se destaca a las telecomunicaciones en su doble función, como sector independiente de la actividad económica y como medio fundamental de transporte de otras actividades comerciales. Quedaba lejos, en el tiempo, la vinculación entre las telecomunicaciones y la seguridad nacional, que imperaba en la Ley 19.798.
Como señalan Mastrini, de Charras y Fariña “A partir de la Ronda Uruguay de la Organización Mundial de Comercio los servicios y bienes culturales comenzaron a formar parte de la agenda del organismo. Se trata de un acontecimiento que marca un antes y un después en la relación cultura-comunicación y mercado. En efecto, aun cuando existen antecedentes y limitaciones, es a partir de dicho momento que los criterios que guiaban la regulación del sector de comunicación-cultura terminan de asumir un sesgo economicista, en detrimento de su histórico enfoque basado en la protección de la libertad de expresión y el pluralismo informativo”. (pag.75)
Otra norma inspirada en esta visión liberal de las telecomunicaciones, generada en el ámbito de los organismos internacionales de comercio, es la Ley 25.000, sancionada en 1998, por la que se aprueba el Cuarto Protocolo Anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, adoptado en Ginebra. Esta determinación, originada en el marco de la Organización Mundial del Comercio – OMC -, incluye una serie de compromisos específicos y una lista de exenciones en materia de servicios de telecomunicaciones. Dentro de tales compromisos se establece que no se impondrán limitaciones al acceso a los mercados, salvo para aquellos servicios concedidos en régimen de exclusividad, y en estos casos sólo hasta el 8 de noviembre de 2000. Del mismo modo, se afirma que no se van a establecer limitaciones al trato nacional. Finalmente, en el Anexo de la norma se consagra un conjunto de definiciones y principios, en referencia a Salvaguardas de la Competencia, Interconexión, Servicio Universal, Licencias, Independencia del Ente Regulador y Asignación de Recursos Escasos, entre otros temas.
En ese orden, cabe destacar el rol de la OMC y las grandes corporaciones internacionales en la promoción de la liberalización de las telecomunicaciones, en detrimento de la regulación nacional y la propiedad estatal. En ese contexto, los acuerdos logrados en el seno de ese organismo, suscripto por más de 70 países, construyeron modelos de marcos regulatorios mundiales, cuyos criterios moldearon la legislación de un buen número de naciones.
Por último, y en cierto modo también con una visión liberal y económica, cabe destacar la gravitación que tuvo en la modificación de los marcos regulatorios nacionales la ley de telecomunicaciones de los EE.UU, denominada Telecommunications Act. Esta ley constituye una norma de especial importancia en esta materia, y ejerció una notable gravitación en el proceso de desregulación de las telecomunicaciones que se fue dando en distintos países, y en particular en Argentina. Esa ley, promulgada en febrero de 1996, reemplazó a la Communications Acts, que había sido sancionada en 1934.
Sin perjuicio de ello, frente a la gravitación de los organismos internacionales de comercio comenzaron a formularse planteos doctrinarios que pretendían preservar la radiodifusión fuera del alcance de los mismos. Desde esa visión ideológica, se destacaba que, tanto la Ley 24.425 como la Ley 25.000, no eran aplicables a la distribución por cable o radiodifusión de programas de radio o televisión. De este modo, se mantenía la separación jurídica entre las telecomunicaciones y la radiodifusión.
En verdad, puede decirse que estas dos disciplinas recibieron un tratamiento diferenciado en el seno de estos organismos internacionales de comercio. Mientras que en las telecomunicaciones imperó la premisa de la liberalización y apertura de los mercados, en el sector audiovisual se plantearon visiones más moderadas, que reflejaban la postura de un buen número de países que consideraban que ese sector, dado su componente cultural, debía ser tratado de un modo diferenciado. En ese contexto, desempeñó un rol importante la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, elaborada en el seno de la UNESCO en 2005.
Por último, y más allá de los debates que tuvieron lugar entre los diferentes organismos internacionales; esta circunstancia, en cierta medida, paralelamente afectó las facultades regulatorias de las legislaturas nacionales. Esta debilidad institucional se evidencia si se tiene presente que muchos de los debates para regular las telecomunicaciones se dieron en ámbitos muy reservados y limitados. Como señalan Mastrini, de Charras y Fariña, si las políticas de telecomunicaciones no presentaron históricamente un alto grado de participación social; en esta oportunidad incluso disminuyó el carácter nacional de la legislación, a la par que se incrementó el perfil técnico-económico elaborado por los expertos de los organismos internacionales de comercio; lo cual alejó aún más las leyes del protagonismo ciudadano. Por otro lado, hay que recordar que los congresos nacionales solo pueden aceptar o rechazar los acuerdos internacionales, hecho que implica, además, una disminución de las capacidades legislativas al perder la potestad de trabajar sobre los propios artículos, como lo realiza habitualmente el Poder Legislativo en las leyes nacionales.
Internet. Hay que deconstruir todo?
La irrupción de Internet generó un fuerte impacto en los debates sobre los marcos regulatorios de la radiodifusión y las telecomunicaciones. Edison Lanza, Relator de Libertad de Expresión de la OEA, solía afirmar, provocativamente, que así como la historia occidental se divide en antes y después de Cristo, la regulación de las comunicaciones se divide en antes y después de Internet.
¿Era cierta esa afirmación? ¿Era tan drástico el cambio? ¿Había que deconstruir todo el ordenamiento jurídico? El principal debate que trajo consigo la masificación de Internet consistió en determinar si era posible aplicar las viejas normas jurídicas en materia de radiodifusión y telecomunicaciones a esta nueva herramienta o si por el contrario, la irrupción de Internet demandaba la creación de un nuevo derecho.
Sobre el particular, Kurbalija y Gelbstein se refieren a la forma de regular Internet, señalando que existen dos posturas antagónicas, a las que denominan enfoque Viejo y Real versus Nuevo y Cibernético. Sobre el primero de ellos expresan que el mismo presupone que Internet es tan solo otro dispositivo nuevo al que puede regularse correctamente, adaptando la legislación y realizando ajustes menores. Por el contrario, quienes sustentan el enfoque Nuevo y Cibernético afirman que Internet es un fenómeno esencialmente diferente a todos los anteriores medios, como la radio, la TV, el telégrafo o el teléfono y que requiere una novedosa legislación. Este enfoque fue particularmente popular en los primeros días de Internet, y generó ciertas opiniones que llegaron a plantear que la red estaba desligada de la realidad social y política de los Estados soberanos, considerando que el ciberespacio era diferente del espacio real y por lo tanto requería una forma diferente de gobernanza.
En ese orden de ideas, tal vez la postura más radicalmente opuesta a toda regulación sobre Internet sea la famosa Declaración de Independencia del Ciberespacio, de los años 90. Allí, John Perry Barlow envió un desafiante mensaje a los presidentes de los diferentes países del globo. “Ustedes no son bienvenidos entre nosotros. Ustedes no ejercen soberanía en los lugares en donde nos reunimos. Ustedes no tienen derecho moral de regirnos ni cuentan con métodos de coerción que efectivamente nos produzcan temor alguno. El ciberespacio no está localizado dentro de sus fronteras”.
Luego de esta etapa inicial de posturas radicales, en la cual muchos sectores consideraban que Internet debía estar fuera de la regulación pública, gradualmente la legislación fue avanzando sobre diferentes aspectos de la red.
Sin perjuicio de ello, un tema peculiar que caracteriza a la normativa sobre Internet es que en la misma, el poder de los Estados Nacionales aparece algo limitado por el rol que desempeñan ciertas entidades no gubernamentales, que ejercen un singular poder sobre el uso y funcionamiento de la red. Por caso, Califano y Baladrón han dicho que el fenómeno de Internet ha sido acompañado por una regulación que posee rasgos novedosos en comparación con el modelo tradicional de administración y gestión de las telecomunicaciones, caracterizado principalmente por estar circunscripto a las políticas de los Estados, establecidas dentro de las fronteras nacionales. “En principio, resulta lógico que una red mundial que involucra a cientos de millones de usuarios y a una innumerable cantidad de sistemas y lenguajes, precise de coordinación, políticas y estándares globales. Lo curioso de este sistema es que supone una alternativa no gubernamental de regulación, cuando en el contexto global el sistema intergubernamental continúa siendo la norma. Por ese motivo, ICANN representa un modelo único de gobernanza global de las comunicaciones, que ha funcionado hasta hoy de manera relativamente exitosa en lo que se refiere a la administración lógica y técnica de la red, la coordinación de nombres y números y la correcta distribución de datos entre los usuarios.” (pag.239).
En relación con los aspectos regulatorios de Internet suele hacerse referencia al concepto gobernanza. Muchos consideran que, a diferencia de la noción tradicional de gobierno, basada en una relación jerárquica entre gobernante y gobernados, y circunscrita a una estructura estatal, el concepto de gobernanza alude a la interacción entre las instituciones políticas, sociales y privadas. Kurbalija y Gelbstein por su parte, hacen referencia a dos formas de concebir la idea de gobernanza. “El enfoque estricto se concentra en la Infraestructura de Internet (Sistemas de Nombres de Dominio, Números de IP y Servidores de Raíz de Dominio) y en la posición de ICANN como parte interesada clave en este campo. Según el enfoque amplio, las negociaciones de gobernanza de Internet deben ir más allá de los asuntos de infraestructura y tratar otros asuntos legales, económicos, de desarrollo y socioculturales. La distinción entre estos dos enfoques es particularmente importante durante la fase inicial de fijación de una agenda para las negociaciones sobre Internet”. (pag.16)
Ciertamente, en el proceso de creación de las normas que regulan Internet el hecho novedoso y desafiante es que el Estado está dejando de tener la exclusividad. Por caso, en el trabajo “Estándares para una Internet libre, abierta e incluyente. 2017” de la Relatoría de Libertad de Expresión de la OEA, expresamente se afirma que: “La Relatoría destaca la importancia del proceso multipartito y democrático en la gobernanza de Internet, en el que prevalezca el principio de cooperación reforzada para que todos los puntos de vista relevantes puedan ser tenidos en cuenta y ningún actor pueda atribuirse su regulación en exclusividad”. (el subrayado me pertenece).
En este contexto, que el Estado pierda el monopolio regulatorio es un tema importante. Por lo demás, el carácter universal de Internet ha llevado a que los Estados Nacionales resignen ciertas facultades legislativas en favor de organismos internacionales.
En otro orden, cabe señalar al proceso multisectorial que rodea la creación normativa de Internet. Si bien se repite el concepto multitakeholder como un mantra, no es ocioso preguntarse qué tan democrático y participativo es dicho proceso.
Internet, Telecomunicaciones y Radiodifusión
Desde luego, el fenómeno de Internet impacta en todo el universo jurídico, más allá de la radiodifusión y las telecomunicaciones. No obstante, en este trabajo solamente me detendré en la vinculación de la red con estas disciplinas. Sobre el particular, Bizberge, de Charras, Mastrini señalan que el modelo de gestión de Internet se distingue del que caracterizó tradicionalmente a las telecomunicaciones y a la radiodifusión, ya que supone una administración descentralizada de las redes, no requiere intervención estatal y excede las fronteras nacionales.
Todas estas complejidades estructurales que dificultan la regulación de Internet, han conducido a que esta tecnología, durante mucho tiempo, haya estado prácticamente desvinculada de la legislación sobre radiodifusión y telecomunicaciones.
Desde luego, el concepto Internet no figura expresamente en la Ley de Radiodifusión 22.285 por la sencilla razón de que por entonces no existía; pero tampoco fue incorporado en las numerosas reformas que se dieron a lo largo de los años. Así también, va a seguir ausente en la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, sancionada en octubre de 2009. Como consecuencia de ello, la radio y la TV difundidas por la red no estaban comprendidas en esa norma; lo que generó diversas objeciones, que consideraban que la ley había nacido vieja.
Por su parte, la vinculación de Internet con la normativa de telecomunicaciones es algo mayor, aunque, ciertamente limitada. Así, se consagran algunas reglas en los 90, entre las cuales se considera el acceso a Internet un servicio de valor agregado. Concretamente, se contemplaba el sistema de dial-up, en donde se prestaba Internet a través de las líneas telefónicas. Por su parte, la Ley Argentina Digital 27.078 regula ciertos aspectos de Internet al establecer que no se regulan los contenidos que se difunden por las redes, a la par que consagra reglas sobre neutralidad de la red.
En este marco, existían entonces tres corrientes regulatorias independientes en materia de telecomunicaciones, radiodifusión e Internet. Además, la naturaleza jurídica de cada una de estas tres legislaciones era distinta. Así, las normas que se ocupaban de los servicios de comunicación audiovisual partían de la base de que dichos servicios posibilitaban el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y el derecho a la información. La comunicación era entendida y regulada como un bien social. Por otro lado, en materia de telecomunicaciones estaba presente la idea de la regulación de las infraestructuras e imperaba el derecho administrativo y de los consumidores.
Finalmente, la tercera corriente legislativa en materia de comunicaciones está conformada por las normas a través de las cuales se regula Internet. Estaba presente en dichas medidas un claro espíritu libertario, en donde, fundamentalmente, se procuraba garantizar en Internet la más amplia libertad de expresión. En este contexto, debe mencionarse como un hecho de especial importancia la sanción de la Ley 26.032, que dispone que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
La convergencia. El desafío regulatorio
Durante aquellos primeros años, el debate legislativo estuvo caracterizado por el paradigma de la época pre-convergente, que podía resumirse en: una red, un servicio, una ley. Por la red de telefonía se difundía el servicio de telefonía, que era regulado por la Ley de Telecomunicaciones. Por la red de televisión se transmitía el servicio de TV, que estaba regulado por la Ley de Radiodifusión. Asimismo, existían barreras legales que impedían que los prestadores de servicios de telecomunicaciones brindaran servicios de radiodifusión. De este modo, se consagraba un esquema de redes autónomas e independientes entre ambos tipos de servicios.
La época convergente supone un cambio radical, que presenta dos paradigmas: una red, varios servicios y un servicio por varias redes. El primer supuesto de la época convergente: una red, varios servicios es lo suficientemente claro. Por la red de telefonía no solo se transmite el servicio de telefonía básico, sino también es posible, por ejemplo, ofrecer el servicio de televisión. Por la red de televisión por suscripción se emite el servicio de radiodifusión por suscripción por vínculo físico, a la vez que es posible ofrecer además el servicio de telefonía o Internet, entre otros. Este fenómeno plantea diferentes problemas regulatorios, derivados, fundamentalmente, del hecho de que los mencionados servicios que convergen en una misma red son regulados por normas diferentes, con principios diferentes.
El segundo paradigma de la era convergente: un servicio por varias redes resulta aún más controvertido. El mismo supone, por ejemplo, el servicio de televisión, que se difunde por la red de televisión convencional, pero también por las redes de telefonía fija, por las redes de telefonía móvil, por la red de Internet, entre otras. El interrogante que cabe plantear es problemático, dado que no estamos seguros de denominar televisión a este servicio. Algo similar ocurre, por ejemplo, con el servicio de telefonía, que además de transmitirse por la red de telefonía tradicional, también lo hace por la red de Internet; modalidad a la que se la denomina Voz IP. En este caso, la pregunta jurídica que corresponde formular es si a este servicio lo seguimos considerando telefonía.
Así las cosas, la convergencia pone en crisis la definición misma de los servicios, ya que como resultado de los procesos de digitalización no es fácil distinguir con precisión los tradicionales servicios de radiodifusión y los de telecomunicaciones. En ese orden, dado que los nuevos servicios no están asociados a tecnologías específicas ni a determinadas plataformas tecnológicas, resulta necesario reformular las clasificaciones tradicionales de los servicios consagradas en la época pre-convergente.
Planteados los paradigmas de la época convergente, puede advertirse una buena cantidad de interrogantes regulatorios. Por citar solo alguno de ellos: ¿la convergencia supone que sea regulada por una única ley, o deben haber diferentes leyes? ¿deben unificarse los organismos de regulación y control? ¿debe mantenerse la asimetría regulatoria o, por el contrario, se debe acabar con ella y permitir que todos los operadores presten todos los servicios? ¿hay que reformular institutos jurídicos tradicionales, como la regulación de contenidos audiovisuales, las cuotas de pantalla, la categoría de servicio público? ¿siguen siendo aptos en la época convergente los modelos regulatorios tradicionales de telecomunicaciones que establecen reglamentos de licencias, interconexión de redes, administración de espectro y servicio universal? ¿cómo se coordina la legislación de defensa de la competencia y la legislación sectorial? ¿cómo se define un mercado convergente? ¿qué materias y ámbitos conforman el mundo convergente?
Becerra (2015) advierte estas complicaciones cuando afirma la dificultad de definir el objeto de la regulación, ya que este constituye un blanco móvil, dada la evolución de las tecnologías, redes, aplicaciones y servicios, por un lado, y la multiplicación de actores de mercados crecientemente complejos, por el otro.
Indudablemente, este nuevo escenario tecnológico exige al regulador una mirada integral y abarcativa. A la vez, la permanente innovación y dinamismo de estas industrias impone el dictado de herramientas legislativas con la suficiente flexibilidad para adaptarse prontamente a los cambios tecnológicos. En la doctrina de la Unión Europea se indica que con el fin de mantener el principio de regular mejor las directivas comprendidas en el marco regulatorio deben ser revisadas periódicamente.
Por último, y más allá de la importancia de la revolución tecnológica en el campo de las comunicaciones, no debe perderse de vista que la cuestión es sustancialmente de orden político. Sobre el particular, Gómez Germano (2010) señala: “Existe un discurso predominante que asocia digitalización con mayor democratización de medios y contenidos. La digitalización sería un proceso natural que por sí sola ampliaría los derechos ciudadanos, al permitir la interactividad con los medios y multiplicar las fuentes de información para incluir a todas las personas en la Sociedad de la Información. Este destino manifiesto, sin embargo, está en discusión. Hay varios escenarios posibles y cuál de ellos tendremos estará en función de las decisiones políticas que se adopten ahora y la forma que adopte la transición entre lo analógico y lo digital”. (pag.17)
En verdad, las decisiones que se tomaron resultaron cuestionables. En efecto, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 267/15 se derogaron diversos artículos de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 y de la Ley Argentina Digital 27.078. Esta medida generó importantes cambios en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. Entre otros, se eliminaron las respectivas autoridades de control y se creó, en su reemplazo, el Ente Nacional de Comunicaciones; se dejaron sin efecto las medidas que intentaban evitar las concentraciones mediáticas contenidas en la Ley 26.522, que habían sido declaradas constitucionales por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y se trasladaron a los cableoperadores de esa ley a la Ley 27.078. Por lo demás, no se envió al Congreso Nacional un nuevo proyecto de ley de comunicaciones convergentes.
Desafíos en la próxima década
Los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el pasado 10 de julio, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”. El documento abarca diversas y variadas cuestiones, tales como la violencia contra los periodistas, las restricciones penales a la libertad de expresión, la sustentabilidad de los medios, aspectos publicitarios, la desinformación, entre tantos otros. No obstante, en este trabajo sólo me detendré en unos pocos temas puntuales que, a mi entender, revisten un especial interés para el dictado de los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.
La declaración, entre otras cosas, propone la creación y mantenimiento de un servicio de Internet libre, abierto e inclusivo. En este punto, el primer mandato a los Estados y a otros actores privados es reconocer el derecho al acceso y el uso de Internet como un derecho humano. Esta es una afirmación de vital importancia, dado que toda la legislación sobre el particular que se dicte en el futuro debería estar guiada por este principio.
La declaración sostiene que el ejercicio de la libertad de expresión requiere de una infraestructura digital que sea robusta y universal, cuya regulación garantice un espacio libre, accesible y abierto para todas las partes interesadas. Más adelante el documento avanza en definiciones más específicas, tales como la necesidad de afianzar la neutralidad en la red y asegurar que los desarrollos tecnológicos más importantes, como la transición a las redes móviles 5 G y la expansión del Internet de las cosas -IOT- respeten los derechos humanos.
Sin perjuicio de estas definiciones, la declaración advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.
En esta inteligencia, el documento de los Relatores sobre Libertad de Expresión sostiene que una característica transformativa del entorno de las comunicaciones digitales es el poder de las empresas privadas y, particularmente, de las redes sociales, las plataformas de búsqueda y otros intermediarios, con un enorme poder concentrado en unas pocas empresas.
Con el propósito de garantizar la libertad de expresión y el acceso a la información en este complejo escenario, la declaración señala la necesidad de adoptar diferentes medidas. Entre ellas, desarrollar mecanismos de supervisión transparentes, que cuenten con garantías de independencia e involucren múltiples partes interesadas para abordar reglas privadas de moderación de contenidos que respeten los derechos humanos. Asimismo sugieren adoptar sistemas legales y tecnológicos que permitan visibilizar la curación y moderación algorítmica de contenidos. Finalmente proponen establecer reglas para remediar la concentración indebida de la propiedad y las prácticas que representen un abuso de la posición dominante de las empresas que proporcionan servicios de comunicación digital, entre otras medidas.
En suma, la declaración ofrece un interesante conjunto de elementos teóricos que permiten pensar y debatir sobre el contenido y alcance que deberían exhibir los nuevos marcos regulatorios en materia de comunicaciones.
Smart Regulation
Recientemente Observacom, junto a otras organizaciones y expertos en comunicaciones, difundieron un trabajo titulado “Aportes para una regulación democrática de las grandes plataformas que garanticen la libertad de expresión en Internet”. El documento presenta importantes coincidencias conceptuales con la mencionada Declaración de los Relatores. Básicamente, su preocupación por un escenario polarizado entre autorregulación corporativa vs. regulación autoritaria.
En una reunión previa a la presentación del trabajo, uno de sus redactores resumió la propuesta: “Entre Silicon Valley y Pekín”, advirtiendo que había que temer tanto a la regulación pública autoritaria como a la regulación privada discrecional. Ni Ministerios de la Verdad, ni regulación privada de contenidos. Por entonces se hacía referencia al concepto de smart regulation, una propuesta de regulación democrática, adecuada e inteligente que sea capaz de asegurar la libertad de expresión en Internet.
En verdad, como fue señalado, existe un debate a nivel internacional que trata de responder si es mejor que Internet sea regulada por los Estados o por el sector privado. Una primera respuesta podría sugerir que, en principio, una regulación transparente que rinda cuentas públicamente, dictada por representantes elegidos democráticamente parecería mejor que reglas dictadas por empresas, unilateralmente y sin demasiados requisitos de transparencia. No obstante, existen reiterados ejemplos que muestran que los Estados usualmente tratan de limitar la libertad de expresión en la red.
El tema es complejo. Se ha dicho que, si bien es cierto que Google, Amazon, Facebook y Apple (los denominados GAFA) no son países, no caben dudas que son superpotencias. En ese marco, las decisiones que toman estas compañias en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tienen mayor incidencia que las leyes que pueden dictar los países o las resoluciones emanadas de organismos internacionales tales como la ONU. Por cierto, este tipo regulación privada de Internet genera fundadas preocupaciones para la vigencia de la libertad de expresión y el acceso a la información.
En esta línea, los redactores del mencionado documento promueven una regulación pública democrática y equilibrada que proteja a las plataformas de las presiones ilegítimas de los gobiernos. Paralelamente, reclaman que la regulación privada de Internet por parte de los grandes intermediarios sea transparente y ajustada a los estándares de derechos humanos.
Asi las cosas, procuran la creación de un entorno normativo adecuado al funcionamiento y las características de Internet que incluyan mecanismos de autorregulación, co-regulación y regulación pública, considerando que el nuevo escenario digital no permite aplicar soluciones similares a las vigentes en otros sistemas de comunicación.
Conclusiones
Los debates que caracterizaron al proceso de transformación de los marcos regulatorios en materia de radiodifusión, telecomunicaciones e Internet permiten extraer múltiples enseñanzas. La primera de ellas es que no solo reflejan cuestiones del pasado, sino que muchos de sus componentes conservan aún plena vigencia. Por caso, la controversia de los años 90 entre el Congreso y el Poder Ejecutivo sobre quién debe regular tales disciplinas.
Al respecto cabe señalar que la legislación sobre comunicaciones debe estar basada en una ley en sentido formal, una norma sancionada por el Congreso Nacional. Solo de esta manera, en el marco del debate parlamentario, en donde se garantiza la participación de los diversos sectores políticos y de los actores que conforman el universo de la comunicación, la regulación tendrá legitimidad política. Por lo demás, así lo exigen la Constitución Nacional, en el artículo 42 y los principios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Esta exigencia cobra una especial relevancia si se tiene presente que en nuestro país, históricamente, las determinaciones más importantes en materia de comunicaciones han sido adoptadas por el Poder Ejecutivo mediante decretos y DNU.
En cuanto a la ley misma, otros principios del SIDH aplicables son los de progresividad y de no regresividad. Si bien no existe un derecho general a la inmovilidad del marco normativo, es decir una especie de derecho a que la ley no se modifique; sin embargo en materia de derechos humanos, como la libertad de expresión, existe un derecho a que las modificaciones legales confieran más, y no menos derechos. (CELS. 2016)
En este orden de ideas los nuevos marcos regulatorios de las comunicaciones debería asegurar el derecho a la máxima utilización de las diversas redes y plataformas audiovisuales. Desde esta mirada, este derecho aparece como una manifestación de la libertad de expresión y el derecho a la información. A su vez, se inserta en el concepto de Sociedad de la Información. Al respecto, la Unión Internacional de Telecomunicaciones ha señalado reiteradamente la necesidad de construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento.
Desde luego, la Constitución Nacional proporciona un conjunto de principios que pueden servir de base jurídica para la sanción de leyes que regulen las comunicaciones. En efecto, el 75. Inciso 19 faculta al Congreso Nacional a: “Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”. El concepto espacio audiovisual que ha incorporado el texto constitucional reformado en 1994, en cierto modo, remite a la noción de convergencia. Desde esta perspectiva, la Constitución procura el dictado de leyes de protección cultural, con una mirada moderna, incluyendo a los diferentes soportes comunicacionales. Así lo entiende Zaffore (2000) quien afirma que el citado artículo “….menciona especialmente los espacios audiovisuales poniendo a nuestra Constitución a tono con la modernidad, pues constituye una expresión que alcanza a todas las alternativas tecnocomunicacionales, sean gratuitas u onerosas, nacionales, internacionales o transnacionales”. (pag. 375)
Asimismo, deben armonizarse los componentes técnicos, económicos y culturales de la nueva legislación en materia de comunicaciones, teniendo presente lo dispuesto en los mencionados convenios internacionales celebrados en el seno de la UIT, la OMC y la UNESCO que fueron suscriptos por nuestro país.
Otra cuestión central en la futura ley es la defensa de la competencia y el combate a los monopolios. Para la implementación de este tipo de medidas la Constitución Nacional vuelve a ofrecer fundamentos sólidos. En efecto, el mencionado artículo 42 expresa que las autoridades proveerán a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales. Por otro lado, y teniendo presente que la legislación de comunicaciones se vincula directamente con la libertad de expresión, la legislación general de defensa de la competencia resulta insuficiente. Como afirman García Castillejo, Gómez y Mendel (2017) varías democracias de Europa, además de Estados Unidos, Canadá y buena parte de los países latinoamericanos, han implementado normas para limitar la concentración de la propiedad de los medios. En la mayoría de esos casos, estas normas rigen específicamente el sector de los medios de comunicación y trascienden las normas generales de defensa de la competencia. Estas reglas específicas están basadas, entre otras cosas, no sólo en la necesidad de impedir el abuso de quienes ocupan posiciones dominantes, el principal objetivo de las normas antimonopólicas comunes, sino también porque la concentración de medios de comunicación amenaza la diversidad, el pluralismo y el derecho humano a la información.
Otro tema de especial importancia en las futuras leyes sobre comunicaciones tiene que ver con los instrumentos regulatorios que contendrán dichas normas. Sobre el particular, un interrogante es si resulta factible – y adecuado- recurrir a los institutos jurídicos tradicionales en materia de telecomunicaciones. Al respecto, una posibilidad es actualizar y reformular los clásicos reglamentos de licencias, de interconexión, de espectro y de servicio universal.
En verdad, dado que los nuevos servicios no están asociados a determinadas plataformas tecnológicas, resulta necesario revisar las clasificaciones tradicionales de los servicios consagradas en la época pre-convergente. Por otra parte, la cuestión se torna aún más compleja si se tiene presente que muchos de los servicios audiovisuales se proporcionan por Internet. En ese contexto, una primera cuestión reside en determinar cuáles de los servicios convergentes debe contar con una licencia para poder ser brindado, y cuál de ellos no requiere formalidad alguna para su prestación.
Por su parte, el modelo de interconexión debe abandonar el esquema tradicional que imperaba en el campo de las telecomunicaciones para pasar a un sistema de interconexión con otras redes, como las de televisión, y las demás plataformas convergentes. Desde luego, deberá contemplarse la desigual situación de los operadores de las diferentes redes, a los efectos de evitar abusos de posiciones dominantes.
Por otra parte, además de diseñar un amplio esquema de interconexión de redes convergentes, deberá fomentarse también la expansión de nuevas redes; algunas de las cuales, en general, no han sido usualmente parte del sistema de comunicaciones, como por caso, las redes eléctricas. Todo ello, contribuirá a una mayor competencia en el sector, permitiendo a los usuarios ampliar su poder de elección.
Las políticas de administración, control y gestión del espectro radioeléctrico resultan de singular importancia en las futuras leyes sobre comunicaciones. En este orden, en primer lugar será necesario ratificar la doctrina tradicional en la materia, que atribuye las más amplias facultades al Estado Nacional. Ello es así ya que en la actualidad algunas de esas atribuciones están siendo cuestionadas por aquellos proponen una limitación del poder público y la introducción de criterios de mercado en la gestión del espectro. Desde luego, esto no debe conducir a desconocer la importancia de recurrir a modernas herramientas jurídicas y tecnológicas que permitan un uso más flexible y eficiente del espectro radioeléctrico. No obstante ello, no debe perderse de vista los enormes problemas que pueden derivarse de abandonar la noción de bien público que ha guiado la gestión del espectro y dejar que tan cruciales cuestiones de políticas comunicacionales sean decididas por el mercado.
En relación al Servicio Universal, el mismo deberá abarcar a los diversos servicios convergentes, incluyendo, desde luego, a servicios actualmente no contemplados, como por ejemplo, la TV Digital abierta y gratuita. Por lo demás, deberá ponerse especial énfasis en programas de alfabetización digital, ya que de nada sirve concentrarse en las novedosas posibilidades comunicacionales si los destinatarios de los servicios no cuentan con la educación y los conocimientos necesarios para hacer uso de las TIC.
En este sentido, debe recordarse que el objetivo del Servicio Universal es cerrar la brecha digital, atendiendo a las necesidades de los usuarios más pobres y de aquellos que residen en las zonas más alejadas. Por ello, deberá implementarse esta herramienta como parte de las políticas públicas, más que como un instrumento exclusivo de la legislación en materia de telecomunicaciones. De este modo, la futura ley concretará el objetivo dispuesto en el artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional, cuando dispone proveer al crecimiento armónico de la Nación promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Habría que implementar una suerte de acciones afirmativas comunicacionales, orientadas a favorecer a los sectores más postergados, para que la igualdad deje de ser un concepto formal y se plasme una igualdad verdaderamente sustantiva.
Ciertamente, del mismo modo que es absolutamente indispensable la actualización de las herramientas regulatorias de las telecomunicaciones, también deben adaptarse a los nuevos tiempos los modelos de regulación de contenidos vigentes en las leyes de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual. En verdad, la política de regulación de contenidos tradicional se basa en una premisa de la etapa pre-convergente: la existencia de una programación. Por el contrario, una de las características más importantes de la etapa convergente es, precisamente, la crisis de la programación.
Al respecto, Verón (2014) destaca que “Hasta hace una década, tres grandes industrias –telecomunicaciones, informática y televisión gran público- tuvieron historias separadas. La informática y las telecomunicaciones eran dos sectores de prestación de servicios, con sus propios nichos de mercado. Gracias al Protocolo Internet, los tres sectores convergen hoy tecnológica y comercialmente. De servicios separados, pasamos a servicios integrados; de plataformas independientes a plataformas multiuso; de proveedores separados a proveedores multiservicio. Este proceso está dando fin a la tercera –y última- etapa de la televisión gran público que conocimos, porque el sector audiovisual tradicional es el más perjudicado en su estructura de negocios. Pero hay que entender que esta convergencia tecnológica no implica una homogeneización, sino todo lo contrario; producirá una diversidad creciente de modalidades de uso. Convergencia creciente en producción, divergencia creciente en recepción”. (pag.301)
Precisamente, el hecho que el receptor de los nuevos contenidos audiovisuales lo haga a través de la plataforma que desea y en el momento en que lo desee, exige reformular la clásica herramienta jurídica de la regulación de contenidos. Esta circunstancia exige el diseño de una política de regulación de contenidos moderna, integral y abarcativa de las diferentes redes y con respuestas jurídicas específicas. Resulta interesante pensar en la armonización entre regulación pública, co-regulación y autorregulación, propuesta en el documento de Observacom.
En este contexto, dado que los servicios OTT se prestan a través de Internet, la regulación sobre los contenidos que se transmitan por la red debe ser sumamente cuidadosa y tener en cuenta las particularidades propias de esa tecnología. Como afirma Levi Daniel (2016). “Es importante tener en cuenta que cualquier servicio OTT es ofrecido en Internet, un medio que tiene características propias y distintas a las de otros medios tradicionales…Modelos regulatorios que habilitan el bloqueo a ciertos dominios o aplicaciones, por ejemplo, podrían ser perjudiciales para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Internet debe ser un espacio abierto que promueva la difusión de informaciones e ideas, y la solución regulatoria debe tener en cuenta estas características particulares” (pag.21).
Por otra parte, resulta justificado que las reglas por las cuales se establecen cuotas de pantalla en las clásicas emisoras de radio y televisión se apliquen, con una mirada moderna, también a otras plataformas, tales como los OTT. Para ello, las medidas implementadas en el seno de la Unión Europea para la defensa de las diversas industrias culturales pueden ser de especial utilidad en las futuras leyes sobre comunicaciones.
En relación con la autoridad de aplicación existe una corriente de opinión doctrinaria que sostiene que los organismos reguladores deben ser independientes, tanto de la influencia gubernamental como de los grupos privados. En rigor, es razonable exigir a los miembros de los mencionados organismos, por razones obvias, independencia frente a los actores empresariales a los que regulan; sin embargo, es algo más complicado analizar la relación con el sector político. Por caso, en la Ley 25.000, al referirse a la independencia del ente regulador, lo limita respecto de las empresas del sector; no en relación con las autoridades políticas. En efecto, allí expresamente se señala: “El ente regulador será independiente de todo proveedor de servicios de telecomunicaciones básicas, y no responderá ante él. Las decisiones del ente regulador y los procedimientos aplicados serán imparciales con respecto a todos los participantes en el mercado”.
En verdad, parece un tanto ilusorio plantear la existencia de entes independientes, solo inspirados en razones técnicas y profesionales, que tomen decisiones fundadas exclusivamente en las reglas de la buena ingeniería. Inevitablemente, detrás de cada determinación técnica subyace una idea política; y no está mal que así sea, entendiendo al concepto de política en su sentido más acabado, que incluye valoraciones y pautas axiológicas. Desde luego se excluye de tal concepto determinaciones que persiguen deslealmente favorecer a ciertos partidos políticos.
Teniendo presente estas circunstancias, creo que debería pensarse la mejor forma de vincular a los entes con la política. En esa orientación, la legitimidad democrática de un gobierno elegido popularmente podría ser el fundamento básico para contar con un organismo regulatorio, cuyos miembros, de probada idoneidad, sean elegidos por la autoridad política, con participación del Congreso Nacional. Desde luego, es necesario dotar al ente de la mayor pluralidad de miradas ideológicas, por lo cual debe promoverse la participación de diferentes fuerzas políticas de la oposición, que sumen otros puntos de vista, y, a la vez, sirvan de contralor de los funcionarios oficialistas. Por otra parte, deberá tenerse también presente lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que exige la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Por otra parte, y en relación al alcance e intensidad de los debates sobre las leyes de comunicaciones, es necesario dejar de lado la supuesta asepsia de la regulación de las TICs, para abordar decididamente su aspecto político, social y cultural. Becerra (2015) sobre el particular afirma: “Si en varios países latinoamericanos desde la primera mitad del siglo XXI se ha revitalizado la agenda de políticas de comunicación a través de la discusión sobre las reglas de juego que organizan el sistema de medios de comunicación audiovisual, todavía resta sin embargo, profundizar la comprensión acerca de cómo funcionan estas actividades en el marco de una convergencia tecnológica que exhibe aún mayores condiciones de concentración, de abuso de posición dominante y de cuellos de botella que impiden participar a actores diversos, que las que son criticadas en el sistema tradicional de medios de comunicación. Los mismos actores políticos que cuestionan la concentración de los medios se desentienden de la importancia de las redes digitales”. (pag.183)
La importancia de la participación social en los debates sobre las futuras leyes de comunicaciones remite a la noción de democracia deliberativa esbozada por Nino. Sobre esta cuestión, Swift (2016) destaca que la idea de que la democracia es el procedimiento de elaboración de leyes que más respeta la igualdad de los ciudadanos es, para muchos, el centro del ideal democrático. Todos deberían ser iguales no solo ante la ley, sino también en su contribución a la misma. No obstante, advierte que no siempre la democracia ha conducido a más igualdad. Muchas veces debido a la desigual participación política. “Cuanto más se deje elevar la voz a algunos, más se acallará a otros. La influencia política es en gran medida un juego de suma cero. Cuanto más oímos un argumento, menos oímos los demás. Esta no es una buena receta para tomar decisiones apropiadas”. (pag.269).
Así las cosas, una sociedad fuertemente involucrada en un debate abierto, profundo y transparente, constituirá, sin dudas, el mejor escenario para consagrar los nuevos marcos regulatorios de las comunicaciones.
Bibliografía
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