Ricardo Porto
Nota publicada en la revista de la Biblioteca del Congreso de la Nación
Introducción
Cuarenta años de democracia es un tiempo suficientemente extenso, que permite realizar un conjunto de reflexiones sobre ciertos aspectos de la legislación en materia de comunicaciones elaborada en nuestro país.
Dentro de las tantas lecturas posibles, el objeto del presente trabajo plantea dos miradas específicas sobre el particular. La primera de ellas examina las dificultades que ha tenido la clase política argentina para regular a los medios de comunicación. En segundo lugar, y teniendo presente estos inconvenientes, se describe la complejidad de las últimas tendencias regulatorias de las denominadas plataformas audiovisuales.
En efecto, un dato a destacar es la prolongada vigencia de las leyes del sector. Por caso, la Ley de Telecomunicaciones 19.798, de 1972, fue reemplazada en 2014, por la Ley 27.078, Argentina Digital. Debieron pasar 42 años. La Ley de Radiodifusión 22.285, dictada en 1980, quedó sin efecto en 2009, luego de 29 años, con la sanción de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522. Por su parte, la comisión para la reforma de las citadas leyes 26.522 y 27.078 se propuso enviar al Parlamento un proyecto de ley de comunicaciones convergentes, que, finalmente, no concretó.
Se pone de manifiesto las dificultades que ha tenido la democracia argentina moderna para regular a los medios de comunicación, ya que muy probablemente las mismas se multiplicarán a la hora de legislar a las grandes plataformas audiovisuales, como Google, Facebook y Twitter, entre otras. Al respecto, cabe destacar que, actualmente, este tipo de legislación constituye uno de los temas de mayor importancia para garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información.
Dificultades regulatorias
El documento del proyecto que generó la Ley 26.522 comenzaba con un cuadro comparativo entre “El Decreto Ley de la Dictadura 22.285/1980. Actualmente vigente, frente a la Propuesta de Proyecto de Ley de la Democracia Servicios de Comunicación Audiovisual”. Se trataba de una simplificación, que, además, era inexacta. Efectivamente, la Ley de Radiodifusión 22.285, sancionada en 1980 por el gobierno de facto, fue modificada reiteradamente por un significativo número de leyes, decretos y resoluciones, dictados a partir de 1983. Por lo cual, en verdad, los principales temas de la radiodifusión estaban regulados por otras normas, que establecían pautas y criterios distintos y a veces antagónicos, con los contenidos en la redacción original de la Ley 22.285.
Por cierto, este hecho no le quita importancia política a la Ley 26.522. Al contrario, la revaloriza aún más, ya que su sanción no terminó con la ley de la dictadura, sino que acabó con algo más complejo, como lo fue la normativa audiovisual que materializaba una suerte de pacto tácito entre los grandes medios y el poder político.
Por ello, cabe analizar ciertos aspectos del marco regulatorio de la radiodifusión, que se fue conformando luego de la sanción de la Ley 22.285, durante los posteriores años de la democracia. Los gobiernos constitucionales, con ligeros matices, estructuraron un estilo de vinculación con los grandes medios, basado en un esquema en el cual se realizaban diversas concesiones, con la intención de influir positivamente en la línea editorial de las empresas periodísticas. Así, el poder político, en términos generales, y más allá de la mayor o menor razonabilidad de las medidas adoptadas, contribuyó al diseño de un sistema institucional orientado a la concentración empresarial de los grupos mediáticos y a la reducción de la competencia.
Algunos ejemplos permiten corroborarlo. Por caso, la Ley 23.696 eliminó el impedimento a las empresas gráficas de poseer emisoras audiovisuales y dejó sin efecto la exigencia de que el objeto social fuera únicamente la prestación de servicios de radiodifusión. De este modo, se puso en marcha el fenómeno de los multimedios en el país. Posteriormente, mediante el DNU 1062/98 se flexibilizó el control ejercido por el COMFER para la transferencia de medios. En la misma orientación, a través del DNU 1005/99, se pasó de 4 licencias a 24, se permitieron las redes de emisoras y se eliminó la obligación de instalar medios en zonas de frontera. Paralelamente, se alentó la firma de tratados internacionales de inversiones para conformar un mercado de capitales en torno a los medios.
Por otro lado, la venta de pliegos para instalar circuitos cerrados de TV estuvo varios años suspendida, con lo cual se consolidó la posición cuasi monopólica de los cableoperadores existentes. A su vez, se dificultó el ingreso de las cooperativas en el escenario audiovisual, con lo cual se desalentó la competencia en el sector.
Luego de la crisis del 2001 se sancionó la Ley 25.750, de Protección de los Bienes Culturales, que preservó a los endeudados medios nacionales de caer bajo los acreedores extranjeros. Para eso se limitó su participación a un 30% del capital accionario. Asimismo, se le concedieron a las radios y canales de TV 10 años más de licencia, a través del DNU 527/05 y, posteriormente, se aprobó la fusión CableVisión-Multicanal, entre otras medidas.
Este recorte, por cierto parcial, del marco regulatorio en materia de radiodifusión, permite apreciar una peculiar relación entre los grandes medios y el poder político. Esto constituyó un fenómeno regional. Califano, Rossi y Mastrini (2013) señalan que “En América Latina predominó el modelo comercial norteamericano, conformado por un sistema de radiodifusión oligopólico, comercial y centralizado en los grandes centros urbanos. Los gobiernos alcanzaron acuerdos tácitos con los propietarios de los medios y facilitaron su desarrollo económico a cambio de recibir un trato amigable de parte de la radio y la televisión. En paralelo, se desarrolló una televisión de propiedad estatal vinculada a los intereses de los gobiernos. Salvo contadas excepciones, su capacidad para alcanzar audiencias significativas fue mínima”.
Así, el modelo de relación estructurado entre el poder político y los grandes medios, a través de reformas parciales y casuísticas, impidió que se reemplazara integralmente la Ley de Radiodifusión. Los diferentes proyectos de ley presentados por legisladores de diferentes signos políticos, orientados a sancionar una nueva ley de radiodifusión, no tuvieron la fuerza política necesaria como para obtener la aprobación legislativa. La Coalición por una Radiodifusión Democrática lo explica en un comunicado de abril de 2010. “Desde el año 1983, la mayoría de los partidos políticos llevaron en su plataforma el mandato de derogar el decreto ley 22.285 de radiodifusión de la dictadura. Recordemos también que, más de 73 iniciativas legislativas se presentaron en el Congreso de la Nación y que debido a la presión de los grupos monopólicos ninguna de ellas llegó siquiera a debatirse en el recinto”.
En efecto, desde la recuperación de la democracia, en 1983, se había logrado reformar la Constitución Nacional, modificar varias veces el signo monetario, acabar con el servicio militar obligatorio, firmar la paz con Chile, privatizar decenas de empresas – y luego volver a estatizarlas- consagrar el divorcio vincular, modernizar las relaciones de familia y dictar más de tres mil leyes, entre otras tantas medidas de singular importancia; pero algo no había logrado la clase política: Sancionar una nueva ley de radiodifusión. Lo difícil no era derogar la ley de la dictadura 22.285. La verdadera dificultad era terminar con el entramado legal conformado por el poder político y los grandes medios. Eso, precisamente, es lo que viene a plasmar la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, más allá de sus defectos y virtudes.
Sin perjuicio de ello, la citada norma fue sometida a un complejo y extenso proceso de judicialización que demoró por años su aplicación efectiva. Posteriormente, mediante el DNU 267/15, fueron derogadas sus disposiciones más emblemáticas. De este modo, culminó el proceso deliberativo más importante de la historia de la radiodifusión argentina, que había tenido lugar con el proceso de elaboración y sanción de la Ley 26.522. Frank La Rue (2009) Relator Especial de las Naciones Unidas Sobre el Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, destacó enfáticamente este proceso deliberativo que tuvo la ley, dado que la misma surgió “..del documento de principios propuesto por organizaciones de la Sociedad Civil, y posteriormente fue sometida a consulta popular en todas las regiones del país. Esto también constituye un gran precedente en materia de propuestas legislativas”.
Últimas tendencias regulatorias en comunicaciones
La experiencia argentina permite apreciar las serias dificultades que tuvo la democracia para regular a los medios de comunicación. Como fue señalado, es dable suponer que esas complicaciones se profundizarán a la hora de intentar regular a las grandes plataformas audiovisuales. Se ha dicho que Google, Amazon, Facebook, Twitter y otras plataformas no son países, pero no caben dudas que son superpotencias. Las decisiones que toman estas compañías en materia de libertad de expresión y acceso a la información suelen tener mayor incidencia que las leyes que dictan los países o las resoluciones emanadas de diferentes organismos internacionales.
Al respecto, los Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África, el 10 de julio de 2019, publicaron la declaración conjunta denominada: “Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década”, en donde, entre otras cosas, se advierte que las amenazas a la libertad de expresión y al acceso a la información pueden provenir tanto de regulaciones públicas restrictivas, como también por el abuso de poder de parte de los gigantes de la comunicación.
Paralelamente, tiene lugar una mirada del enfoque regulatorio que postula un modelo de múltiples partes interesadas, públicas y privadas, en la creación normativa de las TIC. Esto conduce a una situación novedosa, en donde el Estado pierde el monopolio regulatorio. Desde luego, esto no significa algo necesariamente disvalioso. Por el contrario, esta apertura legislativa puede contribuir a generar una legislación más plural, equitativa y democrática. Todo esto permite apreciar que los nuevos modelos regulatorios del sector se alejarán de los esquemas tradicionales, generando una normativa creada de forma más abierta, plural, coral y participativa.
En este orden de ideas, la literatura especializada sobre regulación de las TIC hace referencia a la necesidad de que la legislación del sector contemple un conjunto de aspectos que deben ser objeto de regulación pública, materias que pueden ser autorreguladas por las empresas privadas, y, finalmente, un espacio de co-regulación institucional.
Existen varias iniciativas que procuran alcanzar este tipo de modelo regulatorio. Una de ellas la impulsa la UNESCO, denominada “Directrices para regular las plataformas digitales. Un enfoque de múltiples partes interesadas para salvaguardar la libertad de expresión y el acceso a la información”. Alli, entre otras cosas, se plantean diferentes exigencias a los Estados y a las plataformas. A los primeros, el dictado de normas que aseguren la libertad de expresión, el acceso a la información, el pluralismo y la diversidad de voces. Por su parte, a las plataformas se les demanda un conjunto de medidas específicas. Entre ellas, respetar los derechos humanos en la moderación y curación de contenidos; transparencia en todas sus políticas y sus medidas y empoderar a los usuarios.
En definitiva, puede apreciarse cómo desde diferentes miradas se proponen nuevos modelos regulatorios participativos que combinen regulación pública, autorregulación privada y corregulación. Desde luego, más allá de estos acuerdos generales, no existe consenso en torno a las cuestiones específicas de esta nueva legislación. En verdad, no existe consenso en la propia definición de las plataformas audiovisuales, ni en su peculiar naturaleza jurídica.
Una primera oleada regulatoria las definió como intermediarias, sin responsabilidad editorial. En nuestro país, en 2014, la CSJN, en el caso Belén Rodríguez, señaló que Google y Yahoo eran intermediarios que se limitaban a transmitir información de terceros, considerándolos una suerte de biblioteca moderna. Desde esa óptica, se afirmó que no eran responsables por la información que difundían. No poseían, en consecuencia, responsabilidad objetiva; por lo cual no tenían el deber de verificar lo que circulaba por sus redes. Solo cuando eran notificados sobre algún contenido cuestionado que estaban difundiendo nacía su obligación de restringirlo. De este modo, se consagraba la responsabilidad subjetiva de las plataformas. El eje central de esta postura es que no hay en estas empresas criterio editorial.
Con el tiempo las cosas fueron cambiando y otra mirada comenzó a imponerse a estas plataformas. Para algunos se trataba de modernos medios de comunicación. Esta idea fue planteada por diversos autores en los EE.UU que sostuvieron que la facultad de dirección editorial era un derecho de libertad de expresión, independiente del medio tecnológico utilizado y debía contar con la protección establecida en la Primera Enmienda. Para reforzar su postura recordaban que las políticas de remover por sí mismos contenidos pornográficos o discursos de odio, representaba, en cierto modo, una actividad editorial.
Desde otra perspectiva, una tercera categorización de las plataformas considera a estas empresas bajo la luz de la doctrina del foro público. Esta tesis la desarrolló en los 70 el Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos William Brennan, cuando dijo que la libertad de expresión requiere que existan foros públicos en donde ejercerse, y ello puede tener lugar en las frecuencias de radio y televisión, en las plazas públicas, y en lugares no tradicionales, incluso en propiedades privadas. Actualmente hay fallos en los EEUU que consideran a las redes sociales como Facebook y Twitter el foro público moderno, uno de los lugares más importantes para el intercambio de diversos puntos de vista. En este orden de ideas, considerar a los intermediarios a la luz de la doctrina del foro público permitiría armonizar valiosamente regulación pública, autorregulación privada y co-regulación. A su vez, esta tarea de armonización podría tener como base la premisa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que condena el abuso de controles públicos o privados encaminados a afectar la libre circulación de información.
En suma, el presente trabajo, que omite innumerables aspectos positivos de la legislación en materia de radiodifusión elaborada por la democracia argentina, propone, teniendo presente la experiencia obtenida, plantear algunos desafíos regulatorios para asegurar la libertad de expresión y el derecho a la información en el complejo y apasionante mundo de las TIC.
Bibliografía
Califano. B, Rossi. D y Mastrini. G (2013). Las políticas de comunicación para el Siglo XXI. Buenos Aires. La Crujía Editores.
Coalición por una Radiodifusión Democrática (2010). Comunicado Abril 2010.
La Rue. F. (2009). Carta a la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner.
Relatores para la Libertad de Expresión de la ONU, OEA, Europa y África. (2019). Desafíos para la Libertad de Expresión en la Próxima Década.
UNESCO. (2022). Directrices para regular las plataformas digitales. Un enfoque de múltiples partes interesadas para salvaguardar la libertad de expresión y el acceso a la información.
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