Artículo publicado en elDial.
Ricardo Porto
INTRODUCCIÓN
El objeto del presente trabajo es analizar la responsabilidad civil, penal y administrativa de los medios de comunicación. Asimismo, se considerará el derecho de rectificación o respuesta y las publicaciones compulsivas de sentencias, que pueden disponerse en sede civil y penal, como otra forma de reparar el honor o la intimidad dañada.
Por otra parte, si bien la legislación vigente en esta temática admite la aplicación simultánea de las sanciones dispuestas en sede civil, penal y administrativa, así como también de las mencionadas medidas reparatorias, plantearé el interrogante sobre la razonabilidad de esa suerte de multipenalidad aplicada a los medios, y si ella no viola el principio non bis in ídem.
Finalmente, advertiré el doble rol de los medios de comunicación, como vehículos de la libertad de expresión y el derecho a la información, y como actores centrales del escenario económico, a los efectos de analizar su responsabilidad. Partiendo de tal perspectiva, parece más razonable la atribución de responsabilidad a los medios cuando estos actúan como empresas, afectando derechos de índole privada, que cuando contribuyen al debate sobre la cosa pública.
EL DOBLE ROL DE LOS MEDIOS
Existe consenso en afirmar que una sociedad democrática y pluralista solo es concebible si garantiza la más irrestricta libertad de expresión.
En nuestro país, tal libertad está consagrada en el artículo 14 de la Constitución Nacional, en donde se señala que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: …de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa”.
Por su parte, el artículo 32 establece: “El Congreso Federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal”.
Este derecho básico para toda sociedad democrática está consagrado para todos los habitantes; resultando, obviamente, aplicable también a los medios de comunicación. En rigor, el libre funcionamiento de una emisora radial, un periódico o un canal de TV suponen la materialización del derecho a la libertad de expresión.
En este orden, en la “Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión” se señala que esta libertad no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o a escribir, sino que comprende, además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir información y hacerla llegar al mayor número de destinatarios.
En la misma orientación, la “Declaración de Chapultepec”, en su Contribución al Principio Uno, afirma que los medios de comunicación constituyen el soporte institucional del derecho a la libre expresión y del derecho del público a la información.
Llamazares Calzadilla destaca la íntima relación que existe entre la libertad de expresión y la posibilidad de crear empresas informativas. “En efecto, desde esta perspectiva, de poco serviría el reconocimiento de una libertad que no lleva unido el derecho a crear instrumentos necesarios para su ejercicio. El derecho fundamental quedaría en tal caso vaciado de parte de su contenido, y su finalidad garantista, claramente mermada”.
En ese contexto, la labor de la prensa reviste una singular importancia en la consolidación del sistema democrático de gobierno, y en el consecuente derecho de la sociedad a recibir información.
Carlos Soria, sobre el particular señala: “El ejercicio de las facultades de investigar, difundir y recibir información constituye un desafío a la participación ciudadana; convierte a la información en una deuda, en un crédito social que hay que pagar. Pero, por sobre todo, hablar del derecho humano a la información, es afirmar implícitamente que han de existir personas obligadas a satisfacer el derecho del público a informarse. Esas personas son normalmente los periodistas y las empresas informativas”.
De este modo, se percibe la importancia sustancial de la labor de los medios de comunicación y sirve para robustecer la corriente de opinión que considera al periodismo como una actividad al servicio de la comunidad; lo que convierte a la tarea de los hombres de prensa en una actividad de mediación pública.
Todo este amplio bagaje de protección jurídica concedida a los medios, a raíz de su papel social, tiene como correlato un conjunto de obligaciones específicas.
González Ballestero, por caso, justifica la regulación sobre los medios, como contrapartida necesaria de la sobreprotección que estos reciben del ordenamiento jurídico. En tal sentido, recuerda que los medios de comunicación tienen una protección excepcional, otorgada por la Constitución, los órganos judiciales y la legislación, en función de hacer efectivo el derecho fundamental a estar informado. “Si esto es así, y los medios de comunicación no son una fábrica de zapatos, no los podemos tratar igual que a una empresa mercantil normal. Si tienen toda esa protección y se valen de ella, lo que tienen que hacer es responder socialmente a esa responsabilidad”.
En efecto, paralelamente a esta función social desempeñada por los medios, cada vez con mayor intensidad se percibe el poder económico que van adquiriendo las grandes corporaciones mediáticas, superando a otros sectores productivos. Así lo ha entendido nuestra CSJN: “el acrecentamiento de influencia que detentan los medios de información tiene como contrapartida una mayor responsabilidad por parte de diarios, empresas editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisión, las que se han convertido en colosales empresas comerciales frente al individuo, pues si bien grande es la libertad, grande también debe ser la responsabilidad”.
Efectivamente, los medios de comunicación representan también una realidad empresarial, que influyen y condicionan la agenda pública de los gobiernos. Fayt, advierte esta realidad imperante en el campo de los medios de comunicación y destaca que la preocupación central del Estado Liberal de Derecho consistía en garantizar mediante el libre juego de la iniciativa individual, la libre competencia y la libertad de empresa. “Esta noción no pluralista excluyó toda consideración sobre grupos económicos y financieros, los grupos de resistencia, los partidos políticos y los grupos de interés, reduciendo la relación en los términos individuo-Estado. Como consecuencia de ello, el poder social de la prensa quedó a merced del poder económico, y el proceso de comercialización e industrialización transformó la publicación en una industria, la prensa en un comercio, clausurando las posibilidades del ejercicio del derecho a publicar, de la iniciativa y la libre competencia, en términos estrictamente individuales”.
En este orden de ideas, se percibe la doble significación de los medios de comunicación, como vehículos de la libertad de expresión y el derecho a la información, y como actores centrales del escenario económico.
Esta dualidad deberá ser tenida en cuenta al momento de analizar la responsabilidad civil, penal y administrativa de los medios de comunicación.
En esa inteligencia, resultarán justificadas las medidas orientadas a limitar y atenuar la responsabilidad de los medios cuando estos ejercen su libertad de expresión, satisfaciendo el derecho a la información de la sociedad en asuntos de interés público. A ello han contribuido, por caso, el proceso de despenalización de injurias y calumnias en temas vinculados a los asuntos públicos y la incorporación jurisprudencial de la doctrina de la real malicia. De este modo, el debate profundo, robusto y desinhibido de los medios coadyuva a la consolidación de la democracia.
Por el contrario, cuando las empresas de comunicaciones, desde su posición de poderosos actores económicos, avasallan derechos de las personas en temas de índole privada, deben responder como cualquier otro sujeto del ámbito empresarial, sin invocar privilegios, ocultos bajo el ropaje de la libertad de expresión.
El riesgo de informar
La función de informar suele generar a los medios de comunicación diversos tipos de responsabilidades. El derecho de la comunicación concibe la responsabilidad de los medios en el esquema libertad/responsabilidad. Un viejo comentario de Blackstone a las leyes de Inglaterra, dos siglos atrás, sirve para clarificar el concepto: “La libertad de prensa es, sin dudas, inherente a la naturaleza de un Estado libre. Pero ella consiste en no establecer restricciones previas a las publicaciones y no en la libertad de no ser penalizados por actos criminales una vez efectuadas aquellas”. Desde esta perspectiva queda claro que la libertad y la responsabilidad son las dos caras de una misma moneda. La libertad va a encontrar su contrapartida en la responsabilidad.
El artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos garantiza la libertad de expresión sin censura previa, a la par que expresa que el ejercicio de tal libertad está sujeto a responsabilidades ulteriores. “Art.13: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento a su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la moral pública.”.
En esta orientación, el principio que regula el ejercicio de la libertad de expresión supone la idea de la responsabilidad posterior. Se parte de la existencia de un “responsable”, y que sólo podrá ser considerada la forma en que se ha ejercido el derecho a la libertad de expresión, una vez publicada o transmitida la información. Esto supone que resulta inadmisible la censura previa, por lo que, de modo alguno, podrá interrumpirse el proceso comunicacional; sino que solo una vez transmitida la información, se juzgará la eventual responsabilidad del periodista o del medio de comunicación, si es que afectó determinados bienes jurídicamente protegidos.
En el caso “Artear Radiotelevisión Argentino S.A. y Mauricio Borenztein”, que enfrentara al artista del humor, Tato Bores, con la Juez Federal María Romilda Servini de Cubría, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó sentado este criterio que condena la censura previa, luego de que un tribunal inferior, en una actitud reprochable, había consentido la suspensión del programa por supuestos agravios cometidos contra esa magistrada. En su voto, Petracchi expresa “No poca sorpresa causaría este nuevo rol de la justicia, puesta a fisgonear por adelantado en las expresiones que vayan a hacer lo habitantes de la Nación. Que el repudio constitucional a la censura previa –en casos como el presente en los que se aduce que la expresión libre lesionaría el derecho individual al honor— no está enderezado a la prohibición anticipada, aunque la comprenda, sino a algo todavía más extenso: entraña un impedimento al examen anticipado, si del resultado de éste puede depender la futura difusión. Está desechado prohibir anticipadamente, porque lo está revisar anticipadamente con tales alcances. Los jueces pueden y deben censurar, si ello se entiende como juzgar acerca de una expresión vertida. Pero lo que los jueces —o poder alguno— no pueden ni deben, en estos casos, es hacerlo previamente”.
Responsabilidad penal, civil y administrativa
Mediante el ejercicio de la libertad de expresión, es factible que se afecten bienes y valores que el ordenamiento jurídico protege, en el plano penal, civil o administrativo.
Por caso, una nota periodística puede configurar apología del crimen, instigación a cometer delitos, intimidación pública o un atentado al orden constitucional. Determinado tipo de fotografías han sido motivo de denuncias, por lesionar el pudor, la moral y las buenas costumbres. En otro orden, ciertos artículos periodísticos han llegado a afectar el honor de las personas o la seguridad nacional. La propiedad intelectual puede verse avasallada por el plagio, la reproducción indebida de obras y bienes culturales o por otro tipo de delitos previstos en la leyes que resguardan los derechos intelectuales.
Desde el punto de vista del derecho civil, los afectados por ciertas informaciones pueden reclamar la reparación económica por los daños y perjuicios que se les hubiere ocasionado.
En particular los servicios de comunicación audiovisual –radios, canales de televisión, señales audiovisuales, productoras de contenidos y sistemas de TV paga- están sujetos a sanciones administrativas consagradas por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522.
Por otra parte, deben tenerse presente las publicaciones compulsivas, como la difusión de determinadas sentencias judiciales y el derecho de respuesta.
En este contexto, puede apreciarse la complejidad de la responsabilidad de los medios de comunicación, en el plano civil, penal y administrativo.
Por lo demás, cabe advertir que estos tres tipos de sanciones pueden aplicarse simultáneamente a los medios de comunicación.
En efecto, un mismo hecho puede derivar, por ejemplo, en una querella criminal por injurias y calumnias, una demanda civil por daños y perjuicios y una sanción administrativa impuesta por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual. Paralelamente, puede tener lugar la publicación compulsiva de la sentencia y el derecho de respuesta.
Este supuesto instala el debate en torno a la unidad o dualidad de la culpa, a los diferentes objetivos del derecho civil, penal o administrativo, y al principio non bis in ídem.
RESPONSABILIDAD CIVIL
Carlos Rosenkrantz ha dicho que: “Tradicionalmente, tanto en el Derecho Continental como en el Derecho Anglosajón, para que en un tribunal un demandado sea obligado a compensar al demandante, han sido necesarios tres requisitos ineludibles; primero, la culpa, es decir, que la conducta del agente haya sido reprochable; segundo, el daño, esto es que la víctima – o eventualmente algo de su propiedad- haya sufrido un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria; y tercero, una relación causal que conecte la conducta reprochable con el daño en cuestión. Salvo en el relativamente moderno ámbito de la responsabilidad estricta u objetiva, estos tres requisitos han estado siempre presente en toda condena en juicios de responsabilidad extracontractual”.
Desde esta perspectiva surgen los diferentes elementos de la responsabilidad civil, tales como la culpa y el daño, y los dos tipos clásicos de responsabilidad: la subjetiva y la objetiva.
Sin perjuicio de ello, existe disenso en la jurisprudencia y en la doctrina en torno a esta última clasificación. Desde luego, en este trabajo se analiza el material jurisprudencial y doctrinario gestado en torno al viejo Código Civil; no obstante se harán algunas referencias al nuevo texto.
Llambías, por caso, adopta una visión crítica de la responsabilidad objetiva, instalada por la reforma al Código Civil a través de la Ley 17.711. “Este Decreto Ley ha distorsionado el sistema del Código. La reforma introducida al artículo 1113…consagra la teoría del riesgo, no para casos específicos, delimitados y tarifados, sino en forma genérica y sin tope alguno, lo que desquicia el sistema sabiamente construido por Vélez, cuyos principios comparte la doctrina más acreditada de los últimos tiempos”.
Llambías sostiene que el sistema de responsabilidad civil se estructura en torno a la culpa o el dolo. “Es innecesario abundar en reflexiones para verificar que la teoría de la responsabilidad civil organizada por nuestra legislación se basa en la culpa o dolo del agente. El art. 1067 aleja toda duda: “no habrá acto ilícito punible para todos los efectos de este código…sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Si estamos obligados a reparar los perjuicios que hemos podido causar, es por razón de la malicia con que hemos obrado –dolo- o de la omisión de diligencias exigidas por la naturaleza del acto y correspondientes a la circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, las que de haberse practicado habrían evitado el daño sobreviniente a nuestra acción, todo lo cual cae en el concepto general de culpa”.
Honoré adopta una postura diferente. Defiende la idea de que ser responsable ante la ley y en la vida ordinaria no es sinónimo de tener la culpa o ser pasible de reproche, por lo cual considera que debe asumirse el riesgo de causar resultados perjudiciales que tal vez sean producto de la mala suerte y no de nuestra culpa. “La principal función de la responsabilidad legal es reforzar nuestra esencial responsabilidad por los resultados con sanciones formales tales como la indemnización o el castigo. Uno de los fundamentos para imponer responsabilidad legal, como lo es la culpa, está presente cuando la conducta de una persona además de llevar a malos resultados muestra una mala disposición. Otro de los fundamentos para ello, que lleva a la responsabilidad objetiva, está presente cuando la actividad que lleva a un mal resultado además es especialmente peligrosa para otros. En la práctica esos fundamentos se superponen en muchas ocasiones”.
Teniendo presente estas breves consideraciones acerca de la responsabilidad civil, voy a presentar algunos ejemplos de cómo ha sido entendida este tipo de responsabilidad en relación con los medios de comunicación.
Los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen
En materia de responsabilidad civil, los medios de comunicación suelen ser demandados por afectar, entre otros, a los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen.
En la doctrina nacional e internacional se ha producido un interesante debate en torno a estos derechos. Mientras algunos autores identifican el derecho a la propia imagen con el derecho al honor, otros establecen diferencias entre cada uno de ellos. Parte de la doctrina considera derechos personalísimos e integrantes en forma conjunta de la esfera de la integridad espiritual, a los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen. También se ha definido al derecho a la intimidad como un «derecho madre», que incluye, la inviolabilidad del domicilio, la protección de la imagen, etc.
Asimismo se ha señalado que el derecho al honor tiene una dimensión contrapuesta frente al derecho a la intimidad; ya que éste último procura evitar que las acciones privadas de los hombres sean difundidas sin su consentimiento; en tanto el derecho al honor no tutela la privacidad, sino tiene por objeto que la publicidad de cuestiones personales, no afecten la honra.
Algunos autores se refieren indistintamente al derecho a la intimidad o a la privacidad. Rivera señala que, «…el primer sustento de estos derechos lo encontramos en la Constitución Nacional; especialmente el derecho a la vida privada que se encuentra claramente tutelado por el art. 19. Además este derecho se halla especificado en relación a alguno de sus aspectos en los arts. 18, 43 y 75 inc. 22 (los dos últimos según la reforma de 1994) de la Constitución. La legislación argentina actual sobre la materia se presenta en el derecho infraconstitucional, pues más allá de los preceptos constitucionales ya mencionados que importan una tutela en algunos casos puramente genérica, se encuentran protegidos el derecho a la imagen en la Ley 11.723 (arts. 31 a 35), el derecho a la intimidad en el art. 1071 bis del Código Civil, el derecho al honor en los arts. 1089 y 1090 Código Civil; y ciertos delitos criminales también tienen a estos derechos como bienes jurídicamente protegidos (arts. 108 y 109 del Código Penal Argentino). Estos derechos de la personalidad tienen un fundamento único: el reconocimiento de que la persona tiene un valor en sí misma y como tal cabe reconocerle una dignidad. De lo que se sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser respetado por él, como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud) y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen) y que cada individuo está obligado frente a cualquier otros de modo análogo».
Por su parte otros juristas, como Nino, separan ambos conceptos. Por intimidad considera una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás. Por el contrario, el concepto privacidad refiere a la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas, que no dañan a terceros y que por lo tanto no son objeto de calificación por parte de una moral pública como la que el derecho debe imponer. Se trata de acciones privadas independientemente que se realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público.
En orden al derecho a la imagen, cabe señalar que su ubicación dentro de la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 impide el uso de la misma sin autorización del titular y proporciona argumentos a quienes sostienen el carácter patrimonial del derecho a la imagen, incluido dentro de los derechos intelectuales. No obstante ello, la doctrina mayoritaria ha remarcado el carácter integral civil-patrimonial de este derecho. Por un lado, es un derecho subjetivo, personal, que requiere la protección civil; aunque también es factible considerar el derecho real de propiedad sobre la imagen.
En orden a lo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial, cabe referir que en el artículo 51 se preserva la inviolabilidad de la persona humana, y en el siguiente artículo se establece que la persona lesionada en su intimidad personal o familiar, honra, reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos. Por su parte, el artículo 53 garantiza el derecho a la imagen, de un modo relativamente similar al establecido en el artículo 31 de la Ley 11.723. Finalmente, el artículo 1770 del nuevo Código virtualmente reproduce el viejo artículo 1071 bis, en orden a la protección de la vida privada.
La jurisprudencia, a lo largo de los años, se ha encargado de preservar estos diferentes derechos.
El célebre fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos, «Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida S.A.» constituye una de las más importantes sentencias en relación con los derechos a la privacidad y a la imagen. Allí se juzgaba el derecho de una revista a publicar una fotografía del líder radical, que se encontraba enfermo en un sanatorio. Dicha publicación no contaba con el consentimiento de Balbín, ni el de su familia.
En esta causa, nuestro más alto tribunal expresó:»…el derecho a la privacidad comprende no solo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas, tales como la integridad corporal o la propia imagen, y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados a ello, y solo por ley puede justificarse la intromisión siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen».
También debe destacarse, en orden al derecho a la intimidad, el caso Fontevecchia. En esa causa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación condenó al titular de la revista Noticias, por considerar que las fotografías publicadas por ese medio habían violado el derecho a la intimidad del Dr. Menem, tomando como eje central lo dispuesto en el artículo 1071 bis del viejo Código Civil. Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos adoptó un temperamento contrario, considerando que el Estado Argentino había violado la libertad de expresión de los periodistas, contemplada en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y ordenó dejar sin efecto la condena impuesta por el máximo tribunal argentino, reintegrar los montos abonados por los demandados y publicar la sentencia.
Por su parte, el derecho al honor ha sido preservado en el célebre fallo Campillay. En este caso, la Policía Federal, en un comunicado oficial -nro. 65, del 25/02/980-, atribuyó a Campillay la comisión de un delito, que fue reproducido por los diarios La Razón, Crónica y Diario Popular. La postura mayoritaria en esta causa consideró que el uso del potencial habría eximido de responsabilidad a la prensa. Específicamente, el más alto tribunal señaló:“…los periódicos han incurrido en un ejercicio imprudente de su derecho a informar, toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias…imponía …utilizar…un tiempo verbal potencial…”.
Asimismo, en este caso también se resolvió el tema de la responsabilidad por la cita de las fuentes. La postura mayoritaria, que condenó a los diarios mencionados, afirmó que un responsable ejercicio profesional: “…imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente…”.
Según expresa Fayt, Campillay es un leading case:“…en el que el voto mayoritario que decide la cuestión establece normas para que pueda considerarse a una publicación exenta de responsabilidad civil”.
En efecto, siguiendo la línea argumental trazada en Campillay, la C.S.J.N. ha eximido de responsabilidad civil a los medios de comunicación por el uso del potencial y por la cita de fuentes, en otros casos.
Por ejemplo, en la causa “Triacca, Alberto Jorge c/ La Razón, La Nación y la agencia Diarios y Noticias” expresó: “…cuando un órgano periodístico difunde una información, que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que… utilice un tiempo de verbo potencial”. En la causa “Granada”, por su parte, la CSJN expresó, que el medio no asume responsabilidad: “…cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aquélla dejaría de ser propia del medio”. En el mismo sentido, en el caso “Espinosa c/ Herrera de Noble” la Corte señaló: “Si un órgano periodístico difunde una información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella cuando hubiese atribuído su contenido a la fuente pertinente y efectuado, además, una transcripción sustancialmente idéntica a lo manifestado por aquella”.
Julio Rivera objeta que el nuevo Código Civil y Comercial no recoja estos principios. “Una de las cosas que más sorprende del nuevo Código Civil y Comercial en materia de libertad de expresión es la no incorporación de los estándares constitucionales que ha venido desarrollando la Corte Suprema –en sus distintas integraciones– desde 1983 respecto de la responsabilidad civil de los medios de prensa y de los periodistas. Esto resulta aun más sorprendente si se tiene en cuenta que la Comisión redactora estuvo integrada por dos jueces de la Corte que han estado aplicando de forma consistente estos estándares constitucionales. Por ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido de forma reiterada que los medios de prensa no son responsables por la difusión de una noticia falsa o inexacta cuando: (i) identifican la fuente de la noticia o (ii) usan un verbo potencial o (iii) dejan en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito. Es lo que se ha conocido como doctrina “Campillay”. No hay una sola norma del Código que recoja esta doctrina
En relación a la indemnización a abonar por el uso indebido de la imagen de las personas, puede citarse el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional en lo Civil en los autos “RSH y otro c/ CICA S.A. Industrias Alimenticias y otros”. En este caso se juzgaba la difusión de la imagen de una persona en una nota institucional publicada en un diario dando a conocer las actividades de una empresa. El tribunal señaló: “Si se ha publicado la imagen de una persona sin el pertinente consentimiento, la ilicitud surge de la transgresión de la ley, que requiere el permiso o la autorización. Por tanto, carece de relevancia si hubo o no intención de perjudicar, pues de lo que se trata es de proteger el derecho a la disponibilidad de la propia imagen y la inclusión de ella en publicidad, con prescindencia de cualquier animus, encuadra en las previsiones del art. 31 de la ley 11.723”.
Responsabilidad subjetiva u objetiva
En orden a la responsabilidad civil de los medios de comunicación, corresponde analizar si la misma es de tipo subjetiva u objetiva.
Al respecto, lo primero que debe decirse es que, si bien la jurisprudencia y la doctrina no es uniforme, la mayoría se inclina por adjudicarle una responsabilidad de tipo subjetiva, afirmando que aplicar a los medios criterios de responsabilidad objetiva conduce a la autocensura.
Sin perjuicio de ello la jurisprudencia nos muestra casos en donde se ha aplicado la responsabilidad objetiva, echando mano a la teoría del riesgo estipulada en el artículo 1113 del viejo Código Civil. Por ejemplo, la Cámara Nacional Civil, en el caso Cancela, ratificado por la CSJN, aplicó tal estándar. En este caso se discutió si la exhibición del apellido del Juez en una farsa televisiva, en donde se cuestionaba el funcionamiento de la justicia, era difamatoria. La postura mayoritaria del tribunal se pronunció afirmativamente. “Los periodistas y los medios de comunicación deben extremar los recaudos para ejercer regularmente su derecho de trabajar sin agraviar a terceros…Cuando a través de los medios de comunicación se lesiona un derecho personalísimo como el honor, el deber de resarcir se apoya en el riesgo, porque la necesidad de vender más, el rating, el marco altamente competitivo de la publicidad hace que muchas veces se lesionen intereses de las personas en aras de esas circunstancias…La responsabilidad por los daños producidos a través de los medios de comunicación debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa controla o potencia la actividad riesgosa”.
En la misma orientación, la consagración de la responsabilidad objetiva ha sido impuesta a los buscadores de Internet –Google, Yahoo, etc- por parte de diversos tribunales.
No obstante ello, la CSJN, en el caso Belén Rodríguez, ha desestimado tal criterio, afirmando que no corresponde juzgar la responsabilidad de los motores de búsqueda de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa, sino a través de la responsabilidad subjetiva. “La pretensión de aplicar responsabilidad objetiva en este tema es de una llamativa insustancialidad. Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita –que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquel…La libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que –por definición- prescinde de toda idea de culpa”.
Zaffore coincide con esta línea argumental, señalando que la consagración de la responsabilidad objetiva a los medios de comunicación viola el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que las restricciones a la libertad de expresión deben estar expresamente fijadas por ley, con lo cual se impide la aplicación de la teoría del riesgo. “En efecto, si el mero daño origina responsabilidad, no se ve para que se tiene que establecer la responsabilidad de manera específica y por ley formal, pues basta con constatar el daño…por lo cual la objetivación de la responsabilidad por el daño significa instaurar el temor y hasta puede ser la base para establecer políticas comunicacionales autoritarias por parte del Estado. Por ello, abre la puerta a la autocensura, que es una cosa muy distinta del ejercicio responsable de la libertad de expresión”.
Finalmente, Pizarro recuerda que nuestro máximo tribunal ha condenado también la aplicación de la responsabilidad objetiva a los medios de comunicación “…no existe en el ordenamiento legal de nuestro país un sistema excepcional de responsabilidad objetiva para aplicar a la actividad supuestamente riesgosa de la prensa”.
Periodistas y empresarios
Como fuera señalado anteriormente, es necesario tener presente el doble rol de los medios de comunicación; como instrumentos de la libertad de expresión y el derecho social a la información, y como empresas del escenario económico. Desde esta perspectiva, puede apreciarse su función social en la construcción del debate público sobre el cual se asienta la democracia, y, paralelamente, su rol como factores del poder en el esquema institucional.
En relación al primer aspecto de la cuestión, Bertoni destaca que el proceso de despenalización de injurias y calumnias ha conducido a considerar que la reparación del honor por la vía civil genera un menor efecto inhibitorio en el ejercicio de la libertad de expresión. Sin perjuicio de ello, ha observado que con singular frecuencia se han impuesto sanciones civiles que, a raíz de su magnitud, afectan igualmente tal derecho. “La imposición de responsabilidades ulteriores debe tener un efecto meramente reparador con lo cual las sanciones pecuniarias a imponerse no deben generar el enriquecimiento del demandante, sino solamente restituir la situación en la que se encontraba antes de que las expresiones que le afectaron fueran emitidas”.
Para fundamentar esta postura, cita lo resuelto por la CIDH, que señaló que, en ciertos casos “…la multa constituye en sí misma una afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía”. En esta línea de razonamiento, Bertoni afirma que “El efecto de estos procesos, particularmente de aquellos en los que el demandante persigue una reparación pecuniaria exorbitante, inhibe no solo a los demandados, sino también a la sociedad en general de emitir criterios u opiniones”.
Estas consideraciones resultan, a mi entender, plenamente aplicables cuando los medios de comunicación tratan asuntos de interés público y contribuyen a instalar un debate robusto y desinhibido sobre la cosa pública. No obstante ello, cuando se abordan cuestiones de índole privada y se afecta el derecho de personas del común, no podrán los medios invocar acríticamente la idea de la libertad de expresión, dado que constituiría un inadmisible privilegio.
RESPONSABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal, según expresa Fayt, es la consecuencia de la culpabilidad. “Se trata de un proceso de individualización subjetiva, ya que deriva de un obrar humano, de una conducta determinada, cuya consecuencia es una pena. No está fuera del dominio del sujeto. La culpabilidad comprende el dolo, la culpa y la preterintención. Ellas, más que formas o especies, son elementos de la culpabilidad, toda vez que quien ha cometido una acción delictuosa y es responsable de ella, lo ha hecho culposa o dolosamente”.
Por su parte, Soler expresa que la realización de un hecho que reúna las apariencias externas de una figura delictiva no alcanza a integrar un verdadero delito, sino cuando ese hecho sea típicamente culpable. “Al análisis objetivo del hecho examinado debe seguir el de la relación que aquel tenga con su autor. Si, por una parte, el estudio de la culpabilidad supone el análisis previo de la antijuricidad del hecho, por otra parte, presupone también establecida la atribución física de ese hecho a determinada persona, pues la culpabilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que ya se ha declarado ilícito y del cual el sujeto es ya considerado autor”.
De este modo, puede apreciarse la estrecha vinculación entre los conceptos de culpabilidad y responsabilidad penal. Asimismo, aparece la noción de delito.
Dalessio lo explica de esta forma: “Aunque no se trata de una cuestión en la que exista coincidencia absoluta, la definición más tradicional de delito afirma que es una acción típica, antijurídica y culpable; más que definir, enumera las características que debe reunir un hecho para ser considerado tal. Estas cuatro características configuran, a la vez, los cuatro niveles analíticos de la teoría del delito, concebidos por parte de la doctrina como sucesivos filtros que debe superar el poder punitivo del Estado –además de los que impone el derecho procesal- para que éste pueda aplicarlo contra un individuo, o –desde otras concepciones-como los presupuestos que, reunidos, legitima –salvo que opere alguna causal que excluya la punibilidad- una sanción penal”.
Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal
Para una mejor comprensión de la responsabilidad penal de los medios de comunicación resulta pertinente realizar una comparación con la responsabilidad civil. Tomaré como base lo expuesto por Krause Muñoz. Al respecto, debo aclarar que esta autora adopta una postura crítica respecto de quienes establecen una diferenciación marcada entre ambas responsabilidades.
Según Krause Muñoz, para algunos autores, el derecho civil es un sistema que regula derechos y obligaciones, o un derecho de la regulación, mientras que el derecho penal constituye un sistema de delitos y penas, es decir, un derecho de sanción. Por otra parte, en materia civil la norma de prohibición puede ser indeterminada, mientras que en el terreno penal debe ser precisa y concreta, dado que no se admite la analogía.
La autora, citando a Diez Picazo, afirma que “Quienes encuentran diferencias entre la responsabilidad civil y penal….sostienen que es requisito esencial para el establecimiento de la responsabilidad penal que se constate una conducta contraria a la norma; lo que no necesariamente se exige en el sistema de responsabilidad civil”.
Además de estas cuestiones formales, hay razones de fondo que distinguen la responsabilidad civil de la penal. Así, por ejemplo, se ha dicho que el daño es indispensable para que se establezca la responsabilidad civil, mientras que no lo es para la responsabilidad penal.
Por otra parte, Hegel, citado en el trabajo de Krause Muñoz, afirma que el delito penal constituye una infracción del derecho en cuanto derecho, como derecho objetivo; en cambio, el injusto civil comporta una violación de un derecho subjetivo o interés particular. En una posición similar, Durkheim afirma que, a diferencia de un ilícito civil, un acto es criminal cuando ofende los estados fuertes y definidos de la conciencia colectiva. En la misma orientación Blackstone expresa que el delito civil solo perturba el interés de un sujeto, mientras que el delito penal cuestiona el interés social como un todo.
Silvela, por su parte, afirma que la distinción entre la responsabilidad penal y civil viene dada por la exigencia de un determinado elemento subjetivo en el agente, requerida en el primero e innecesaria en el segundo. Asimismo, la culpabilidad solo es exigida en sede penal, no resultando necesaria para el establecimiento de la responsabilidad civil.
Otros autores sostienen que la diferencia entre los sistemas de responsabilidad está dada por las formas de justicia en que están inspirados y que tienden a establecer: justicia conmutativa o distributiva. Si bien hay discrepancias al momento de definir estos conceptos, lo cierto es que existe consenso en afirmar que es la justicia conmutativa la que funda la responsabilidad civil.
Krause Muñoz recuerda que las funciones que tradicionalmente se le asignan a los sistemas de responsabilidad son tres: reparadora, preventiva y sancionadora. La postura tradicional de la doctrina es que la responsabilidad civil cumple una función reparadora, mientras que la responsabilidad penal adquiere un sentido preventivo y sancionador.
Finalmente, existen autores como Fauconnet, Carnelutti, Merkel, Durkheim, Mann y Feinberg, que afirman que la diferencia entre la responsabilidad penal y la civil es el instrumento de reacción que ellas utilizan: pena e indemnización.
Como fuera señalado, Krause Muñoz sostiene una visión crítica de algunas de estas posturas que distinguen entre la responsabilidad penal y la civil: “No es posible explicar completamente el sentido y alcance de los sistemas de responsabilidad civil y penal sólo a la luz de sus propios criterios, sino que es necesario avanzar en un ámbito común e intentar ofrecer una visión conjunta de estos en relación no sólo con el hecho, el conflicto y los sujetos de él, sino, asimismo, con el significado que esta realidad social tiene en el ordenamiento jurídico que la regula”.
Sin perjuicio de esta controversia doctrinaria, me interesa enumerar los aspectos básicos de la doctrina tradicional que diferencian la responsabilidad civil y la penal.
La presentación de los rasgos salientes de la responsabilidad penal permitirá apreciar cómo se ha aplicado la misma a los medios de comunicación.
Delitos y medios de comunicación
Los delitos más usuales que han cometido los periodistas y los medios de comunicación han sido las injurias y calumnias.
Sobre el particular, es necesario tener presente el proceso de despenalización –parcial- de estos delitos. En efecto, mediante la Ley 26.511 se modificaron los artículos 109, 110, 111, 112, 113 y 117 del Código Penal, atenuando fuertemente la responsabilidad criminal de las expresiones asertivas y las referidas a asuntos de interés público, entre otros tópicos.
La reforma, fundamentalmente, fue consecuencia de la sentencia dictada por la CIDH en el caso Kimel; aunque también debe destacarse la influencia del activismo llevado a cabo por organizaciones sociales como el CELS, Periodistas, entre otras. No obstante ello, también influyeron en la transformación legislativa diversos fallos dictados por nuestros tribunales. Bertoni destaca que “La sanción de la Ley 26.551 concretó a nivel legislativo lo que ya se verificaba en la jurisprudencia local, impactada por el derecho internacional y por el debate en torno a esta temática que durante diez años ocupó la agenda política y parte de la judicial. Cabe destacar, a modo de ejemplo, los casos Bruno, Arnaldo Luis c/Sociedad Anónima La Nación, donde la Corte Suprema establece que para ser calumnia, la acusación debe ser clara y concreta y además se establece que la atribución de la información a la fuente exime de responsabilidad al periodista y al periódico y Patitó, José Angel y otro c/Diario La Nación y otros, donde se destaca el interés público como elemento determinante del margen de tolerancia a las expresiones injuriantes y la distinción entre afirmaciones y juicios de valor, sosteniendo que estas últimas no pueden ser objeto de sanción”.
Asimismo, es evidente la influencia que ha ejercido el estándar consagrado en el caso Campillay, en relación a la importancia de la cita de fuentes y la utilización del verbo potencial, como eximentes de responsabilidad a la prensa.
En igual sentido, la reforma al Código Penal recoge las enseñanzas de la denominada Doctrina de la Real Malicia, acuñada en el célebre caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU “New York Times vs. Sullivan”, por el cual se exige a los funcionarios públicos, como consecuencia de las altas misiones que les confió la sociedad, la carga de soportar con mayor tolerancia que un ciudadano común las críticas de la prensa.
A raíz de este famoso caso se produce un cambio sustancial en la jurisprudencia norteamericana; ya que para la configuración del delito de injurias y calumnias se comienza a exigir la comprobación de la actual malicia; es decir el conocimiento real de la falsedad de la noticia por parte del periodista, que no obstante ello, maliciosa y temerariamente publica la información. Otro dato sustantivo de esta figura consiste en que la carga de la prueba de la actual malicia, corre por cuenta del funcionario público que se considera agraviado. En suma, el fallo reconoce un lugar privilegiado a la libertad de prensa en el régimen democrático.
Además, parte de la premisa que los funcionarios públicos, por administrar bienes de la sociedad; deben, en consecuencia, soportar con mayor tolerancia que un ciudadano común las críticas hacia su labor. Destaca el fallo, que las sociedades democráticas se consolidan a través de los debates profundos sobre cuestiones públicas, y que estos son, frecuentemente duros e incisivos. Partiendo de estos supuestos, la doctrina elaborada por la Corte de los EE.UU admite que la preservación de ese marco de debate está por encima, en la escala axiológica, de las eventuales ofensas que pueden proferirse a los funcionarios. Finalmente, la sentencia reconoce que si bien la mesura es deseable, no es posible imponerla en forma coercitiva, pues por ese camino se llegaría, inexorablemente, a la supresión de la libertad de prensa.
Resulta necesario recordar que este fallo ha sido reiteradamente citado y tomado como punto de referencia por diversos tribunales de nuestro país. En efecto, en el caso “Solá, Joaquín Miguel s/ Injurias” la CSJN. revocó la sentencia de la Cámara y absolvió al periodista Joaquín Morales Solá, tomando buena parte de los argumentos esgrimidos en “New York Times vs. Sullivan”. Boggiano, en su voto sostuvo que esta teoría: “Ampara sí, a la prensa cuando la información se refiere a cuestiones públicas, a funcionarios, figuras públicas o a particulares involucrados en ella, aún si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas; en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conocía la falsedad de la noticia y obró con real malicia, con el propósito de injuriar o calumniar”.
Por su parte Petracchi destacó pasajes sustanciales de lo oportunamente resuelto por la Corte norteamericana: “Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, y éste debe ser protegido si la libertad de expresión ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir (“New York Times vs. Sullivan”). La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura. Sólo si los eventuales críticos de la conducta oficial pudieran evitar su condena con la prueba de la verdad de los hechos afirmados, aquellos ‘…podrían verse disuadidos de expresar sus críticas aun cuando crean que lo afirmado es cierto y aun cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderían a formular exclusivamente declaraciones que se mantengan bien apartadas de la zona de lo ilícito. Así, la regla desalentaría el vigor y limitaría la variedad del debate público. Ello es inconsistente con la Primera y la Decimocuarta Enmienda”.
Finalmente, Bossert afirmó: “…corresponde señalar que esta Corte coincide con lo expresado por varias jurisdicciones constitucionales en el sentido de que la libertad de expresión no comprende tan solo la tutela de las afirmaciones ‘verdaderas’, sino que se extiende a aquellas que, aun no correspondiéndose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche suficiente; en tal sentido resultan invocables los conceptos expuestos en la Corte Norteamericana en ‘New York Times vs. Sullivan’”..
En suma, a raíz de la aplicación de esta doctrina y del proceso de despenalización de los delitos de injurias y calumnias, fundamentalmente en el plano de los asuntos públicos, estos delitos se ven limitados a cuestiones básicamente de índole privada. Esto resulta razonable, toda vez que se justifican las medidas orientadas a atenuar y limitar la responsabilidad de los medios cuando estos ejercen su libertad de expresión, satisfaciendo el derecho a la información de la sociedad en asuntos de interés público. Por el contrario, cuando las empresas mediáticas, desde su rol de poderosos actores económicos, afectan derechos de las personas en temas de índole privada deben responder como cualquier otro sujeto del ámbito empresarial.
Otros delitos cometidos por los medios
Si bien los delitos más usuales que han cometido los periodistas y los medios de comunicación han sido las injurias y calumnias; la jurisprudencia muestra que hay otros delitos que han sido cometidos por la prensa.
Por ejemplo, los diarios Clarín, Ambito Financiero, La Nación, La Prensa y Crónica fueron acusados de apología del delito, por su determinación de publicar una solicitada a favor del dictador Jorge R. Videla. Dado que el citado militar había sido condenado por delitos cometidos en el gobierno de facto, se consideró que el hecho de resaltar la figura del presidente de facto podría encuadrar dentro del artículo 213.
El Juez Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 5 recibió de los diarios la solicitada en cuestión, con la lista de sus firmantes, y a los efectos de impedir la consumación del ilícito, que estimó iniciado en su ejecución, dispuso la no publicación de la solicitada.
Dicha resolución fue apelada ante la Cámara Federal, que revocó la medida. A pesar de haber señalado, entre otros aspectos, que la solicitada revestía identidad como para considerarla apología del crimen en grado de tentativa -de haberse concretado su difusión-, el tribunal consideró que no debía impedirse dicha publicación. La Cámara expresó que «…la garantía del derecho de prensa supone la prohibición de toda forma de restricción o censura sobre el material a publicarse por parte de los poderes del gobierno, por lo que sólo es posible actuar ex-post, sobre la responsabilidad emergente de su publicación…».
En otro orden, el periodista Guillermo Cherasny fue condenado en primera instancia por incitación al odio contra la religión islámica. Sus expresiones fueron vertidas luego del atentado a las torres gemelas en Nueva York. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la sentencia: “Las palabras del imputado habrían fomentado la desvalorización del islamismo, generando un clima en el marco del cual los destinatarios de su discurso pudieron verse incitados a cometer actos de violencia o discriminación contra el grupo religioso en cuestión”.
Otro delito que suelen cometer los medios es el de plagio y otras violaciones a la propiedad intelectual. La jurisprudencia, en el caso Troncoso ha dicho que: “El delito de plagio reside en la acción dolosa del plagiario decidido a vestir con nuevos ropajes lo ya existente, para hacer creer que lo revestido es de cosecha propia…Se configura el delito previsto por el art. 72, inc. a) de la ley 11.723, si de la lectura comparativa de las obras puede concluirse que el procesado introdujo en su publicación, de manera desmedida y mayúscula, el aporte historiográfico realizado por el querellante en su obra anterior, encubriendo su actitud -la mayoría de las veces- mediante el procedimiento de redactar de otra forma lo que éste había revelado con antelación”.
Además de estos delitos, la jurisprudencia ha mostrado otro tipo de figuras delictivas que tuvieron como responsables a los medios de comunicación. En el caso Batalla, en donde se interpreta el alcance del artículo 32 de la Constitución Nacional y se precisa la jurisdicción en materia de delitos cometidos por la prensa, se enumera una amplio listado de figuras delictivas susceptibles de ser cometidos por los medios de comunicación. Por ejemplo, publicaciones obscenas, violación de secretos profesionales, violación de correspondencia, intimidación pública, instigación a cometer delitos, propaganda desleal, violación de inmunidades diplomáticas, revelación de secretos políticos o militares, ultraje a los símbolos patrios, anuncios en periódicos de medios de curar prohibidos, alteración de relaciones con una potencia extranjera, fraudes al comercio y a la industria a través de falsas noticias o publicaciones, etc.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Como fuera señalado anteriormente, los canales de TV abierta, las radios, los sistemas de TV de pago, las productoras y las señales audiovisuales, además de la responsabilidad civil y penal por los contenidos que difunden, pueden tener también responsabilidad administrativa. Ello es así, ya que la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 lo establece expresamente en los artículos 101 y 103.
Por ello, previo a analizar específicamente el modelo de responsabilidad consagrado por esa norma y el régimen de sanciones allí establecido, resulta pertinente presentar los aspectos centrales del proceso sancionatorio administrativo.
Hutchisnon ha dicho que el procedimiento sancionador supone un procedimiento cuya finalidad es que se reconozca, declare o proteja un derecho, pero se trata de un derecho que pertenece a la Administración, cual es sancionar las extralimitaciones que cometan sus funcionarios y los particulares. “Este procedimiento tiene por finalidad averiguar la realidad y extensión de la extralimitación cometida, ponderar las circunstancias que en ella concurren y aplicar las sanciones pertinentes. Se trata, por tanto, de un procedimiento de índole reparadora y sancionadora”.
Cassagne, por su parte, avanza en la distinción de la responsabilidad civil, penal y administrativa, así como también en la naturaleza jurídica de las diferentes sanciones que aplica el Estado. “En la doctrina se ha tratado de distinguir el ílicito penal, tanto del ílicito civil como del administrativo, sobre la base de que la diferencia se encuentra en la vulneración del ordenamiento que resulta infringido en cada caso. Pero, la clave para resolver este problema no pasa por esa conclusión, bastante elemental por cierto, en razón de que el ordenamiento administrativo actúa como centro de confluencia de diferentes especies de sanciones. Así, mientras existe un tipo de sanción que tiene por objeto la retribución del daño o perjuicio que se causa al Estado, de naturaleza eminentemente patrimonial, al lado de ésta –llamada también civil- la Administración pone en marcha mecanismos represivos que tienden a sancionar tanto el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir o colaborar con la Administración –deber que imponen las leyes por razones concernientes al bien común o interés general- como las infracciones al orden público, cuya protección la ley confiere primariamente a la Administración. Estas últimas constituyen sanciones penales administrativas, por su evidente sustancia punitiva y las circunstancias de regirse parcialmente por las normas y principios del derecho administrativo”.
La Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
En ese contexto, la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522 adopta una política de fuerte regulación de los contenidos de la programación. Ello se fundamenta, entre otras razones, en que los servicios de radiodifusión son declarados de interés público. Como consecuencia de ello se establecen pautas a ser observadas por los medios de comunicación.
Paralelamente, la norma establece la jurisdicción nacional en esta materia, disponiendo, además, que la autoridad de aplicación de la ley es la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual -AFSCA- que, entre otras atribuciones, tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento por parte de los medios de las obligaciones en relación a los contenidos y aplicar las sanciones que correspondan. Esta ecuación integrada por dos disposiciones (marcada regulación de contenidos y facultad estatal de control de la programación) ha sido criticada por parte de la jurisprudencia y la doctrina más liberal.
Sin perjuicio de ello, la regulación de contenidos ha sido defendida por diversos autores y por la propia UNESCO, en la Pautas para la Regulación de la Radiodifusión. “La regulación de los contenidos del material de radiodifusión está orientada a proteger a los televidentes y oyentes de todo daño u ofensa, y que estos, en su calidad de consumidores, se vean protegidos de la publicidad engañosa. Son varias las razones relativas a la protección que pueden invocarse a través de la regulación: proteger la democracia y garantizar que el derecho a la libre expresión no se vea amenazado por la censura; proteger el derecho a recibir información precisa a través de las noticias; proteger las normas culturales y proteger la calidad del material que se ve y escucha”.
Como fuera señalado, la Ley 26.522 califica a la comunicación audiovisual como una actividad social de interés público, por la cual el Estado debe salvaguardar el derecho a la información y la libertad de expresión. Asimismo, se afirma que los servicios deben informar, entretener y educar al público. Conforme a ello, se determinan una variada cantidad de medidas a ser observadas por los titulares de los medios.
Por caso, se establecen diversos objetivos para los servicios, tales como garantizar el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, en el marco del Estado de Derecho, poniendo énfasis en los tratados sobre derechos humanos. En otro orden, se expresa que la programación y la publicidad deben ser emitidas en idioma oficial y en los idiomas de los pueblos originarios, con las lógicas excepciones de rigor, tales como las letras de las canciones extranjeras, por ejemplo. Asimismo, se fijan cuotas de pantalla a efectos de fomentar la música nacional y la producción local. También se adoptan medidas de protección al cine nacional, disponiendo la emisión de un número determinado de films argentinos.
Un capítulo especial merece la protección de los menores. En efecto, la Ley 26.522 se preocupa por la protección de los niños. Para ello, entre otras cosas, establece que los contenidos de la programación, sus avances y la publicidad que se emita entre las 6.00 y 22.00 horas deben ser aptas para todo público –ATP-. Desde las 22.00 y hasta las 6.00 horas se podrán emitir programas considerados aptos para mayores. Por lo demás, se dice que en el comienzo de los programas que no fueran ATP, deberá emitirse la clasificación del mismo.
El artículo 107 de la LSCA establece las sanciones en relación con el horario de protección al menor, disponiendo que dentro de los horarios calificados como apto para todo público serán considerados como falta grave y sancionados con suspensión de publicidad: a) Los mensajes que induzcan al consumo de sustancias psicoactivas; b) Las escenas que contengan violencia verbal y/o fisica injustificada; c) Los materiales previamente editados que enfaticen lo truculento, morboso o sórdido; d) Las representaciones explícitas de actos sexuales que no sean con fines educativos. La desnudez y el lenguaje adulto fuera de contexto; e) La utilización de lenguaje obsceno de manera sistemática, sin una finalidad narrativa que lo avale; f) La emisión de obras cinematográficas cuya calificación realizada por el organismo público competente no coincida con las franjas horarias previstas en la presente ley.
La responsabilidad administrativa de los medios
Como fuera señalado, los artículos 101 y 103 de la Ley 26.522 disponen que las sanciones previstas se aplicarán sin perjuicio de otras que pudieran resultar aplicables de acuerdo con la legislación civil y penal vigente.
La Ley 26.522 establece diferentes sanciones administrativas ante el incumplimiento de las exigencias consagradas en la ley por parte de diferentes prestadores. Por ejemplo, se contemplan los llamados de atención, apercibimientos, multas, suspensión de la publicidad y caducidad de la licencia.
Asimismo, se expresa que una vez agotada la vía administrativa, las sanciones aplicadas podrán ser recurridas ante los Tribunales Federales de Primera Instancia con competencia en materia contencioso – administrativa correspondiente al domicilio de la emisora. Se agrega que la interposición de recursos administrativos y judiciales no tendrán efecto suspensivo, salvo en caso de caducidad de licencia, en el que deberán analizarse las circunstancias del caso.
A efectos ilustrativos, pueden citarse algunos ejemplos de sanciones impuestas por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual a los medios ante el incumplimiento de determinadas normas.
Por caso, frecuentemente se imponen multas por difusión de contenidos no aptos para ser recibidos por todo público dentro del horario de protección al menor.
En este contexto, AFSCA le impuso una multa a Cablevisión por la difusión de las películas La confesión, En la línea de fuego, Todos los hombres del Rey y En compañía del miedo, dentro del horario Apto para Todo Público –ATP-, siendo esos films calificados por el Instituto de Cine y Artes Audiovisuales como solo aptas para mayores de 13 y 16 años. Así también, se le aplicó la sanción de multa a Telearte SA, titular de la licencia de Canal 9, por la difusión de escenas violentas sobre tortura policial, en el noticiero Telenueve Segunda Edición. En el mismo sentido, se le impuso una multa también a Telearte SA por la difusión en el programa Bendita, de declaraciones inadecuadas de una madre sobre sus hijas adoptivas.
En estos tres casos se tuvo presente la violación del artículo 68 de la Ley 26.522, que establece que los contenidos de la programación y la publicidad emitida entre las 6.00 y 22.00 hs deberá ser Apta para Todo Público y de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, citada en el artículo 71 de la Ley 26.522. Asimismo, se hizo referencia a la Convención sobre Derechos del Niño. Del mismo modo, las resoluciones dictadas por AFSCA citan el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que garantiza la libertad de expresión sin censura previa, pero sujeta a las responsabilidades ulteriores establecidas por la legislación para asegurar el respeto por los derechos o la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. Así también se hace referencia a los casos Campillay y Costa, resueltos por la CSJN, en donde se establece que la libertad de prensa no es un derecho absoluto, sino que debe ejercerse de acuerdo a lo establecido por el legislador, evitando los abusos y condenando la impunidad de la prensa.
Por otra parte, dentro de la responsabilidad administrativa de los medios, pueden señalarse la intervención de otros organismos públicos respecto del accionar de los servicios de comunicación audiovisual.
En ese contexto, cabe destacar la labor desarrollada por el Observatorio de la Discriminación en Radio y Televisión, integrado por representantes de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo INADI y la Comisión Nacional de la Mujer CNM. Dicho organismo, entre otras cosas, ha objetado la difusión de publicidades sexistas en donde se difunden estereotipos negativos de las mujeres. Si bien no tiene capacidad punitiva, el Observatorio ha recomendado a los creadores de tales publicidades evitar la difusión de este tipo de avisos.
En una orientación similar, la Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual, que también carece de facultades sancionatorias, ha recomendado a emisoras de TV evitar la difusión de programación que estimule el consumo de bebidas alcohólicas y utilice un lenguaje grosero.
PUBLICACIONES COMPULSIVAS
Además de la responsabilidad civil, penal y administrativa que puede caberle a los medios de comunicación, también es posible que se vean obligados a publicar determinada información. Esto tiene lugar con el derecho de rectificación o respuesta establecido en el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la publicación de la sentencia, que disponen el artículo 1071 bis del viejo Código Civil – y el 1770 del actual Código Civil y Comercial- y el artículo 114 del Código Penal y la difusión de la sanción impuesta por la AFSCA, establecida en el artículo 111 de la Ley 26.522.
En relación a este tipo de disposiciones cabe señalar que, desde una visión fuerte de la libertad de expresión, – casi libertaria- se objeta a este tipo de medidas que imponen la obligación de publicar. Básicamente, se afirma que toda forma compulsiva de una publicación es violatoria de la libertad de expresión, entendida ésta en un sentido amplio. Concretamente se desconoce el derecho a no publicar. Este razonamiento ha sido esgrimido por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU en el caso Miami Herald vs. Pat Tornillo«. Un criterio similar adoptó la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en el caso Ekmedjián c/ Neustad, en donde expresó: «…no existe una manifiesta diferencia conceptual entre la censura de una opinión no compartida y la emisión compulsiva de otra que la contradiga».
Sin perjuicio de ello, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del derecho de rectificación y las publicaciones compulsivas.
Dejando de lado este debate, cabe referirse brevemente a cada uno de los supuestos mencionados.
El derecho de rectificación o respuesta
En primer lugar, debe señalarse que existe una discrepancia conceptual en relación a este instituto. Por caso, algunas Constituciones Provinciales, lo han incorporado como Derecho de Réplica: La Pampa (art. 9); Neuquén (art. 13); San Juan (art. 25), Santa Cruz (art. 13) y Santa Fe (art. 11); y otras como Derecho de Respuesta: Chubut (art. 61); Salta (art. 22), y Tierra del Fuego (art. 47).
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, lo denomina Derecho de Rectificación o Respuesta. «Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiera incurrido”.
Es importante señalar algunas variaciones que ha experimentado la jurisprudencia sobre el derecho de rectificación o respuesta y que reflejan a su vez, las diferentes posturas doctrinarias.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, conformada por cinco miembros, en autos «Ekmekdjián, Miguel Angel c/ Neustad, Bernardo y otros s/ amparo», se pronunció admitiendo la validez del derecho de rectificación, pero negando su aplicablidad frente a agravios no dirigidos expresamente al accionante.
En oportunidad de resolver el caso «Ekmekdjián, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros», la Corte Suprema, el 8 de julio de 1992, integrada por nueve miembros, modificó su anterior posición, si bien no por unanimidad, admitiendo la validez del derecho de respuesta frente a ofensas genéricas; no referidas especialmente al denunciante. Para algunos, esta posición ha consagrado en ésta temática, la tésis de los «intereses difusos». En el mismo sentido, reconoció que la Convención Americana de Derechos Humanos está incorporada a nuestro derecho interno y que el derecho de respuesta es operativo.
En lo referido al presente trabajo, importa destacar que el derecho de rectificación o respuesta constituye una medida que, ante una información inexacta o agraviante, la misma es corregida o respondida; con lo cual, en cierto modo, tendría lugar una reivindicación del honor del afectado.
Las publicaciones reparatorias
Como fuera señalado, existen otro tipo de medidas, tales como la publicación de sentencias, denominadas medidas reparatorias.
En primer lugar, cabe señalar lo dispuesto por el viejo artículo 1071 bis. “Art. 1071 bis. El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieran cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el Juez, de acuerdo a las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación». El texto es virtualmente reproducido en el artículo 1770 del actual Código Civil y Comercial.
En este supuesto, la publicación compulsiva de la sentencia está orientada a contribuir en la reparación del derecho a la intimidad, que ha sido vulnerado.
Otra publicación de tipo reparatoria está contenida en el artículo 114 del Código Penal. En este caso opera en los delitos contra el honor y como una reparación adicional del mismo. “Artículo 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa, en la capital y territorios nacionales, sus autores quedarán sometidos a las sanciones del presente código y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”.
Zaffore explica que existen dos fuentes de reparación del daño causado por un ilícito civil o penal por medio de publicaciones compulsivas. “Si bien las fuentes que pueden en cada caso fundamentar la publicación de la sentencia, no simplemente del fallo, tienen un origen claramente diferenciado tanto como lo están los bienes que protege (el derecho a la intimidad, en el artículo 1071 bis del Código Civil y el honor, en el artículo 114 del Código Penal) ambas participan de una común naturaleza reparatoria, puesto que en cualquiera de ambas hipótesis es el agraviado quien debe solicitar la publicación con el propósito de obtener satisfacción al daño recibido”.
Finalmente, otra publicación compulsiva está dada por el artículo 111 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522: “Artículo 111. Publicidad de las sanciones. Las sanciones serán públicas, y en razón de la repercusión de la infracción cometida podrán llevar aparejada la obligación de difundir la parte resolutiva de las mismas y su inserción en la carpeta de acceso público prevista en esta ley”.
El citado artículo no ha sido reglamentado, por lo cual carecemos de precisiones sobre la forma en que se debe implementar. No obstante, puede afirmarse que esta exigencia de publicidad de las sanciones se vincula, fundamentalmente, con el derecho de la sociedad a conocer el modo en que ejercen su actividad los titulares de los medios de comunicación.
Sin perjuicio de ello, podría llegar a tener una finalidad reparadora, en la medida en que un particular agraviado por el accionar de un medio solicite la publicación de la correspondiente sanción. Por ejemplo, cuando el COMFER sancionó a Crónica TV y otros medios que difundieron el suicidio del Malevo Ferreira, pudieron sus familiares pedir la publicidad de la sanción aplicada, como medio reparatorio de la intimidad vulnerada.
RESPONSABILIDADES MÚLTIPLES
Una vez analizada la responsabilidad civil, penal y administrativa de los medios de comunicación y las publicaciones compulsivas de las sentencias y sanciones que pueden verse obligados a difundir, corresponde que nos formulemos un interrogante: ¿Es jurídicamente razonable que se sumen todas las medidas?
Una primera respuesta es favorable a tal inquietud. En efecto, buena parte de las normas descriptas se encargan de precisar que las responsabilidades no se excluyen entre sí.
Por caso, la Ley 26.52 en dos oportunidades -arts. 101 y 103- expresamente indican que las sanciones previstas en esa norma se aplicarán sin perjuicio de otras que pudieren corresponder, de acuerdo a la legislación penal y civil vigentes.
El viejo artículo 1071 bis, y el actual 1770, disponen que, ante la invasión a la intimidad, se harán cesar las actividades objetadas y se determinará una indemnización que fijará el juez, y agrega que “… además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación». Es decir que a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados se le puede adicionar la publicación de la sentencia.
Lo mismo puede decirse del artículo 114 del Código Penal, pues, luego de aclarar que quienes cometan los delitos de injurias o calumnias recibirán las sanciones previstas en el Código, se agrega que “…y el juez o tribunal ordenará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”. De este modo, también se suman en este supuesto, la pena y la publicación de la sentencia.
En la misma inteligencia, en el Derecho de Rectificación o Respuesta se aclara de manera expresa que: “En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiera incurrido”. Así, queda claro que la concesión de tal derecho no exime al medio de la eventual responsabilidad civil, penal o administrativa por la difusión de una información inexacta o agraviante que pueda afectar la intimidad o el honor de una persona.
En suma, cabe advertir que la aplicación simultánea de todo este tipo de medidas está expresamente contemplada por la legislación vigente; por lo cual la legitimidad de la sumatoria de tales medidas parecería estar fuera de duda.
No obstante ello, y solo a modo de interrogante, formulo una hipótesis. Imagínese un caso en donde un canal de televisión difunde determinados contenidos que pudieran suponer una falta grave, que acarrease la caducidad de la licencia, y, a la vez, afecten el honor de determinada persona, por lo cual ésta inicia acciones civiles y penales por la injuria cometida. Imaginemos que, además, solicita la publicación de la sentencia condenatoria. Finalmente, esa persona requiere también al medio en cuestión la correspondiente rectificación o respuesta, dado que se trata de una información agraviante.
¿Es jurídicamente razonable que el medio de comunicación se vea sometido a esta multiplicación de penalidades? ¿Esta situación viola el principio non bis in ídem?
Lo primero que corresponde aclarar es que no se trata de supuestos extravagantes.
Un caso en donde se aplicaron diversas sanciones fue el protagonizado por Gerardo Sofovich, cuando el 18 de junio de 1988, en un programa que el mismo conducía, los invitados Dalmiro Sáenz y Ariel Arango debatieron cruda y explícitamente sobre moralidad y sexo, aludiendo también a la Virgen María y a Jesucristo.
El COMFER, además de castigar al canal en donde se emitó el ciclo, le aplicó al conductor del mismo la sanción de inhabilitación para actuar en cualquier emisora por el término de seis meses. El fundamento de la sanción a Sofovich se basó en que su conducta, según las autoridades del organismo, fue permisiva, complaciente y no logró evitar los exabruptos de sus invitados. En definitiva, se lo consideró negligente e ineficaz en su tarea.
La Secretaría General, al resolver la apelación planteada, modificó sustancialmente la decisión del COMFER. En su resolución, la Secretaría destacó la importancia de garantizar la libertad de expresión, citando numerosos antecedentes nacionales en la materia. Asimismo, se aludió al Pacto de San José de Costa Rica y se hizo mención a diversos fallos nacionales e internacionales. En este último ámbito, se destacó la sentencia dictada por los tribunales de los EE.UU en el caso “Whitney vs. California”, en donde se señaló: “El temor de un grave delito no puede justificar por sí solo la represión de la libertad de palabra…Los hombres han temido a las brujas y quemado a las mujeres…La función de la palabra es liberar a los hombres de los temores irracionales…Si hay tiempo para exponer falsedades y falacias, el mejor remedio a aplicarse es una mayor libertad de palabra, es la discusión, no el silencio obligado”.
Teniendo presente estas y otras circunstancias, la Secretaría General redujo sensiblemente la sanción aplicada por el COMFER a Gerardo Sofovich, de una inhabilitación de 6 meses a un simple llamado de atención.
Paralelamente a ello, Miguel Ekmedjián había solicitado –sin éxito- su derecho de respuesta, por lo que inició y finalizó –con éxito- un planteo judicial, que desembocó en el famoso fallo de nuestra CSJN.
Por lo demás, se había presentado una querella en sede penal por la supuesta violación de los artículos 128 y 129 del Código Penal, que castiga las exhibiciones obscenas.
Sin perjuicio de este caso en especial, podría cuestionarse la razonabilidad jurídica de la aplicación simultánea de medidas penales, civiles, administrativas, rectificatorias y reparatorias a un medio de comunicación.
Dar respuesta a este interrogante excede el objeto del presente trabajo, y exige detenerse en otras cuestiones, como por ejemplo en la unidad o dualidad de la culpa y la influencia recíproca de las sentencias civiles y penales.
Asimismo, me atrevo a sugerir que, en determinados supuestos, la aplicación simultánea de las citadas medidas a un mismo medio de comunicación podría vulnerar el principio jurídico non bis in ídem.
CONCLUSIÓN
A lo largo del presente trabajo he analizado la responsabilidad civil, penal y administrativa de los medios de comunicación. Asimismo, consideré el derecho de rectificación o respuesta y las publicaciones compulsivas de sentencias, que pueden disponerse en sede civil y penal, como otra forma de reparar el honor o la intimidad dañada.
Como ha quedado demostrado, la legislación aplicable en esta temática admite la aplicación simultánea de las sanciones dispuestas en sede civil, penal y administrativa. A ello puede agregarse que el afectado puede solicitar también el derecho de rectificación y, eventualmente, la publicación de la sentencia.
Sin perjuicio de ello, me permití formular el interrogante sobre la razonabilidad de esa suerte de multipenalidad aplicada a los medios, y si ella no viola el principio non bis in ídem.
Finalmente, destaqué el doble rol de los medios de comunicación, como vehículos de la libertad de expresión y el derecho a la información, y como actores centrales del escenario económico, a los efectos de analizar su responsabilidad. Teniendo presente esta dualidad, aparecen como razonables las limitaciones a la responsabilidad de los medios cuando estos contribuyen al debate sobre la cosa pública, y no cuando actúan como empresas, afectando derechos de índole privada.
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